益阳市民盛建筑安装工程有限公司、中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）湘06民终87号 上诉人（原审原告）：益阳市民盛建筑安装工程有限公司，住所地益阳市南县南洲镇兴盛东路AZ-8-16。统一社会信用代码：914309211872514158。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，南县正大法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司，住所地岳阳市云溪区岳化三工区。统一社会信用代码：914306006616991463。 负责人：***，分公司代表。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南恒孚律师事务所律师。 上诉人益阳市民盛建筑安装工程有限公司（以下简称民盛公司）因与上诉人中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司（以下简称巴陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2022）湘0603民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由被上诉人向上诉人支付工程欠款740,250.89元，并支付违约金447,851元（违约金以740,250.89元为基数，自2011年5月10日起按银行同期存款利率2倍支付违约金计算至2022年5月10日止为447,851元），后段仍按银行同期存款利率2倍计算到付清欠款之日。（即请求工程欠款增加82,875.91元，违约金增加427,494元，共计增加510,369.91元）。事实和理由：一、工程欠款部分应增加82,875.91元。1、剪力墙对拉螺杆的造价7,058.69元应予确认。2、外购土方回填购土费25,781.42元应予确认。土方回填经被上诉人确定为：土方回填60%的塘碴、40%的外购土方。而司法鉴定机构的鉴定中，因岳阳的信息价中只有塘碴的价格，没有土方的价格，所以鉴定意见中土方回填只计了塘碴没计算外购土方。虽然鉴定意见中外购土方的购土费没有作出结论，但上诉人已提供证据，被上诉人未提供反驳证据，应确认外购土方回填购土费25,781.42元。信息价没有导致鉴定不能作出结论不能否认上诉人事实上已支付购土费，上诉人为履行合同付出了购土费，至少法院也应酌情保护。3、外购土方回填运距实际距离15公里应支持15公里运距造价50,035.8元，鉴定意见中只计了外购土方回填5公里的造价24,177.03元，一审法院未给予支持，但事实上外购土方的运距实际为15公里，导致保护不利。二、违约金计算的起始日期认定有误，应从2011年5月10日开始计算。1、上诉人主张的工程款为100多万元，已超过双方间合同约定的总价包干价款739,200元，双方间合同第五条第1项约定了“包干以外部分按土建五类工程取费”，所以虽为固定总价的建设施工合同，但涉及变更、增补均为合同范围之列，所以工程价款、工程量的变化并未超过合同约定。而一审法院认定“工程价款已经超出合同约定范围”，属认定事实有误。2、工程未结算是被上诉人怠于进行合同约定工期86天，从2010年6月10日开工，2010年9月15日交工，经增补工程施工，上诉人于2011年5月10日完工，被上诉人于2011年5月10日前已占有、使用建设工程，上诉人多方主张工程款，而被上诉人怠于结算。3、根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十七条之规定，“利息从应付工程价款之日开始计付。”以及双方间合同第五条第6项工程进度款支付约定“余款等工程竣工验收合格、交工资料交付合格且工程结算经发包人终审无异议……一个月内付清。”上诉人已交付交工资料，被上诉人已实际占有、使用建设工程视为验收合格，而被上诉人怠于结算视为条件成就，所以在2011年5月10日时付款条件已成就。而且根据建设工程价款结算暂行办法第三条之规定，“本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”双方间合同第五条第6项工程进度款支付的约定应只为固定总价739,200元的支付，未涉及工程竣工价款，更无付款条件是否成立的考究。因之被上诉人应从2011年5月10日开始计付利息。4、凭常情及日常经验法则，上诉人于2011年已完工，之后再未为被上诉人做过任何工程，不可能长达十余年不要钱，一审判决仅保护了半年的利息有失公允。5、民事诉讼证据适用高度可能性标准，上诉人提交的证据能达到高度盖然性的证明标准，而被上诉人未举出相应反驳证据，应对上诉人证明的事实予以确认。综上所述，一审判决确有错误，据此，请求二审法院改判。 巴陵公司辩称，案涉工程已于2011年1月6日结算完毕，巴陵公司已按合同约定支付了670,684元，仅剩下四万元的质保金没有支付。巴陵公司之所以没有支付质保金，是因为工程完工后民盛公司没有按照合同约定进行资料交接，因此巴陵公司就未予支付质保金。为了完成施工资料交接，巴陵公司就配合民盛公司在2021年12月份办理了现场收方图，因此现场收方图只是配合民盛公司办理交工资料所做，不能作为本案鉴定的依据。综上，请求二审法院驳回民盛公司的全部诉讼请求。 巴陵公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清本案建设工程施工合同属于固定总价包干合同。一审判决既已认定本案工程系未完工程，则必须查清：本案招标工程的工程范围及设计施工图所确定的工程内容，同时确定，被上诉人已完工程中，哪些是合同内工程，造价多少？哪些是合同内未完工程，应核减的造价多少？哪些是合同外工程，造价多少？对合同内工程按总价包干计算，对合同外工程按合同“包干以外部分按土建五类工程取费，税前下浮10.5%”的约定计算，对变更工程在核减原设计工程费用的基础上计算，而一审法院按照鉴定机构全部按实结算的鉴定结论裁判本案，显然是没有查清基本事实。二、认定本案事实的证据不足。1、被上诉人在合同范围外的增加工程量，按实际收方签证，按实结算，但被上诉人没有向法院提交增加工程量签证的计费依据；2、被上诉人没有严格按照合同第四条第6项约定，向法院提供隐蔽或中间工程验收签证等计费依据；3、被上诉人没有按照合同第四条第7项约定，向法院提供经上诉人确认的交工资料；4、《现场收方图》不能作为本案的鉴定依据。上诉人为依约解决与被上诉人之间的矛盾，在违背真实意愿的情况下，补办收方签证而产生，且该收方图上的项目并未全部完成，不能证实民盛公司实际完成的工程量。本案委托鉴定机构对被上诉人已完成的工程进行鉴定，则鉴定机构应本着“实事求是事”的原则，对本案已完工程进行鉴定，而不能将违背上诉人真实意愿的《现场收方图》作为造价鉴定依据。因此，鉴定机构的鉴定结论不符合《建设工程造价鉴定规范》5.4.2条“发包人不认可，但该工程可以进行现场勘验，鉴定人应提请委托人组织现场勘验，依据勘验结果进行鉴定”等相关规定；5、鉴定机构的鉴定结论存在错误。鉴定机构除存在前述错误外，还采信了未经双方质证确认的依据。因此，鉴定结论不能作为本案的定案依据。三、一审判决结果错误。本案实系建筑工程款结算纠纷。被上诉人起诉诉求仅977,112.58元工程款本金（不含违约金或逾期付款利息））且在诉状中没有表述上诉人已支付款项，被上诉人在诉讼过程中也未变更诉讼请求。因此上诉人有理由认为，被上诉人主张的工程款总额为977,112.58元，减去上诉人已实际支付的670,684元，即使按被上诉人请求全部支付也只有306,428.58元。而一审判决支持的工程款本金为1,350,282元，远超被上诉人提出的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，且被上诉人未按照《民事诉讼法》及其配套司法解释的规定，尽到“对自己提出的主张有义务提供证据”的义务，且一审判决结果超出诉讼请求，均具不合理性。 民盛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。鉴定意见是按合同约定的合同内工程按总价包干计算，对合同外工程按岳阳信息价取费，税前下浮10.5%计算，符合双方合同约定，一审法院按鉴定结论无误。二、一审判决认定事实的证据充分。1、增加工程量签证的计费依据就是：价格依据为双方间合同约定的“对合同外工程按土建五类工程取费，税前下浮10.5%计算”，事实依据为三方签证，鉴定结论也是按此作出。2、巴陵公司上诉称未向法院提交隐蔽或中间工程验收签证等计费依据的理由不成立，依据有三方验收签证，且有巴陵公司2021年12月24日的专题会议纪要。3、因为巴陵公司从2011年5月10日起即将案涉工程擅自投入使用，导致民盛公司无法提交交工资料，此不可归责于民盛公司。4、现场收方图即为竣工图，通过了三方（建设方、施工方、监理方）确认，无证据表明有暴力、胁迫等情形，显然为三方的真实意思表示，且巴陵公司又未提供任何反驳证据，所以现场收方图能作为本案的鉴定依据。5、鉴定意见书中显示鉴定依据有20项，巴陵公司未说明有哪些异议，推测其异议部分为“6、合成橡胶事实部停车坪建筑施工图（2010年5月11日）；7、进口处道路平面图（变更图）；8、签字确认的竣工图（现场收方图）；9、2021年12月24日双方就该工程结算问题召开的专题会议纪要”，而这些鉴定依据或是巴陵公司所为，或是三方确认了，巴陵公司又未提供任何证据来否认这些自己所作出的行为，这显属巴陵公司的真实意思表示，不是其事后能否认的，因此鉴定机构采信的依据得当。三、一审判决未超诉讼标的判决。1、民盛公司一审诉讼请求的工程款本金为977,112.58元，该诉讼请求为2021年12月23日的工程结算报告减去巴陵公司已付部分所得。2、一审中民盛公司将2021年12月23日的工程结算报告作为证据提交，即已显示诉讼标的主张。3、在诉讼中法院并不是审查原告所主张的诉讼理由，而是审查原告的请求权、案件事实，在本案中民盛公司只需有债权请求权，诉讼请求不低于法院查明的欠款事实即可。综上，巴陵公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉。 民盛公司向一审法院起诉请求：一、判决解除《建设工程施工合同》（合同编号：BL22XJ-10CL-0174）；二、巴陵公司支付民盛公司工程款977,112.58元及违约金843248.16（违约金按银行同期存款利息的两倍，自2011年5月10日暂计至2022年5月10日。）共计1,820,360.74元。三、判决巴陵公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2010年5月28日，巴陵公司招投标办公室组织“橡胶部2万吨/年SEBS装置填平补齐储运系统改造工程（一标段）停车坪改造工程”公开招标，最终由民盛公司中标。2010年6月30日，双方签订《建设工程施工承包合同》，合同编号BL22XJ-10CL-0174。合同第五条约定：“承包方式：本工程采用总价包干的承包方式，中标价为：739,200元，中标价的内容包含地坪土石方、地坪砼、阻火器办理室、电缆沟及排水明沟。承包人现场发生的水电费按巴陵公司有关文件执行。”合同第七条约定：“1、发包人现场代表：***……”合同第十条约定：“1、发包人违约。当发生下列情况时：（1）发包人无正当理由不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（2）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，工期顺延。双方约定如发包人发生上述第一款所述违约，按拖欠款额的银行同期存款利息的两倍支付承包人违约金；发生上述第二款所述违约，按双方协商一致的数额支付承包人违约金。” 2、上述合同签订后，民盛公司开始组织施工。因巴陵公司提出变更设计而停工。2010年11月17日，巴陵公司重新确定工程设计方案后复工。2011年3月，案涉工程再次停工。 3、期间，巴陵公司于2010年10月20日、2011年1月6日、2011年1月18日向民盛公司分别支付工程价款270,000元、220,000元、180,684元，合计670,684元。同时，双方同意按照合同约定扣除水电费、建安税28,515元。之后，案涉工程一直停工。2021年12月，双方对案涉工程已完成工程部分竣工收方图进行确认，并确定案涉工程其中核增部分包括停车坪30cm换填＋20cm借土回填、围墙修缮、电缆沟加固、道路入口变更增加剪力墙等工程量、原有砼基础凿除（按图标量80%计算）及相应的土方量调整、现场签证增加，核减部分为原地面砼由25cm厚C30砼变更为12cmC20砼，取消阻火器办理室。2021年12月，民盛公司向巴陵公司提交了编制时间显示为2021年12月23日的案涉工程结算报告。然而双方对于案涉工程款结算未达成一致，故民盛公司起诉。 另查明，1、庭审中，民盛公司申请对案涉工程工程造价鉴定，一审法院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2022年10月31日，该公司出具鉴定意见案涉工程总造价为1,252,104.99元。该鉴定报告载明争议部分：1、由于民盛公司未能提供双方确认的证据，其主张的设计标高以上的土方挖运5km（争议金额98,177.01元），外运土方运距15km（争议金额24,177.03元），购土运费28元/立方米（争议金额25,781.42元）、剪刀墙对拉螺杆（争议金额7,058.69元），本次鉴定意见将此项造价列入争议项目，涉及造价156,875.89元。2、巴陵公司主张的停车坪不存在塘渣、土方换填、砂石垫层厚度只有5cm、地面砼厚度只有10cm，凿除原地面砼基础等无隐蔽验收记录，涉及造价为440,182.82元，由于巴陵公司未能提供双方确认的证据，本次鉴定意见将此项列入争议项。此外，上述工程造价已经将施工水电费按工程造价的0.5%即6,291.98元予以扣除。2、本次工程造价鉴定费16,703元，由民盛公司垫付。 一审法院认为，民盛公司与巴陵公司签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应当遵守。本案中，民盛公司组织人员、设备进行施工，完成了合同约定的部分工程量，同时完成了变更、增加工程量。对于巴陵公司支付了工程款670,684元的事实，双方予以认可，并无争议。本案争议焦点有两个：一、民盛公司完成工程量工程造价问题。本案中，民盛公司主张因巴陵公司变更增加了部分工程量，导致其实际完成的工程量超出了原合同的范围，应当按照其实际完成的工程量支付工程款。巴陵公司辩称，虽然因案涉工程量出现了变更，但有增亦有减，在合同范围内的部分工程量民盛公司未完成，其最终完成的工程量的工程价款仍为合同约定的价款。庭审中，民盛公司申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。一审法院依法组织双方对案涉工程的工程造价鉴定，并由湖南恒立工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，该意见书确认工程造价为1,252,104.99元。关于鉴定意见书中争议项目部分，民盛公司主张涉及造价156,875.89元包括标高以上的土方挖运5km，外运土方运距15km，购土运费28元/立方米、剪刀墙对拉螺杆等工程量未予计算，应当认定。对于剪刀墙对拉螺杆、外购土方回填购土费，民盛公司并未提供其计算的依据，其是否发生在竣工收方图上也未体现，故不予认定。对于外购土方回填运距15km，鉴定意见书中鉴定机构已按照双方确认的土方外运运距5km计算鉴定造价24,177.03元，对于超出的工程造价25,858.77元，民盛公司未提交相应证据加以证明，不予认定。对于民盛公司主张的标高以上的土方挖运5km的工程量，在2021年12月，三方确认的竣工收方图纸上有标识，巴陵公司因案涉工程施工时间过久、技术人员变更、施工现场已无法勘测而未直接认可，但亦未直接否认其存在，该图纸民盛公司早已交给巴陵公司施工技术员***，巴陵公司一直未对案涉工程量进行审核，巴陵公司亦未提供相反证据予以佐证，其应对此承担不利后果，故对该标高以上土方挖运5km工程量，予以认定。另外，巴陵公司主张不存在塘渣、土方换填、砂石垫层厚度只有5cm、地面砼厚度只有10cm，凿除原地面砼基础等无隐蔽验收记录，涉及工程造价为440,182.82元，应予以扣减。巴陵公司对该主张负有举证责任，但其未提供相应证据加以证明，故对于巴陵公司主张扣减该工程量不予认可。综上所述，根据鉴定意见书并结合查明的事实，案涉工程的工程造价认定为1,350,282元（1,252,104.99元＋98,177.01元）。巴陵公司已向民盛公司支付的工程价款670,684元，同时民盛公司亦认可按照合同扣除了水电费、建安税28,515元，而上述鉴定意见书确定的工程价款中亦按照合同扣除了6,291.98元施工水电费，水电费不应重复扣除。此外，案涉工程已施工十余年，虽然部分工程未完工，但双方也没有继续履行的合意，故案涉工程的质量保证金也应当一并予以返还。综上所述，巴陵公司还应支付民盛公司工程价款657,374.98元（1,252,104.99元＋98177.01＋6,291.98元-670,684元-28,515元）。二、工程欠款违约金支付问题。关于工程欠款违约金计算问题，民盛公司诉请主张巴陵公司应就欠付的工程价款977,112.58元，自2011年5月10日起按照银行存款利息两倍支付违约金至2022年5月10日，计843,248.16元。经审理查明可知，案涉工程施工期间，民盛公司实际承建的工程项目与内容均发生了增减，巴陵公司在民盛公司施工期间向其支付了合同项下的进度款。案涉工程停工多年，民盛公司未及时向巴陵公司提交工程结算报告。民盛公司怠于向巴陵公司提交案涉工程工程结算报告，对于工程价款未能及时结算，存在一定过错。此外，民盛公司向巴陵公司主张的工程价款已经超出合同约定范围，而在工程结算前亦不能证明巴陵公司存在违约行为，故民盛公司主张从2011年5月10日计算违约金，亦缺乏事实与法律依据。本案中，民盛公司向巴陵公司提交案涉工程结算报告编制时间显示为2021年12月23日，而巴陵公司未及时办理工程结算，存在过错，酌定参照案涉合同约定，巴陵公司自2021年12月24日起就欠付工程价款657,374.98元按银行同期存款利息两倍支付违约金。民盛公司主张违约金计暂算至2022年5月10日，予以支持。此外，虽然案涉工程未按照合同约定全部完工，但该工程已停工十余年，且部分工程项目用途已经变更，双方均无继续履行合同的意愿，故对于民盛公司主张解除案涉合同的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百六十五条第二款、第五百六十六条、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（三）项、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、解除巴陵公司与民盛公司签订的《建设工程施工合同》；二、巴陵公司支付民盛公司工程欠款657,374.98元，并支付违约金（违约金计算方法：以657,374.98元为基数，自2021年12月24日起按银行同期存款利率2倍支付违约金，计算至2022年5月10日止）；三、驳回民盛公司其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内一次性付清。本案案件受理费21,183.25元，由民盛公司负担13,446.72元，巴陵公司负担7,736.53元。鉴定费16,703元，由民盛公司负担3,200.28元，由巴陵公司负担13,502.72元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巴陵公司提交两份证据，第一份证据为投标书，拟证明案涉工程系招标工程，按照投标书确定的工程内容，民盛公司未完全履行，未完成部分应予扣减。第二份证据为现场开挖复核塘渣图片，拟证明现场看不到民盛公司塘渣回填痕迹，鉴定人是按照鉴定标的取费，不排除为了取得高额鉴定费而作出价高鉴定结论的可能，因此不能以该鉴定结论作为定案依据。本院认证意见为对于第一份证据的真实性予以认可，但案涉工程有增亦有减，故对其证明目的不予采信。对第二份证据，图片无法核实真实性，对其证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否应按合同约定的包干价结算工程款；二、一审法院委托鉴定机构所做的鉴定结论是否应当采信；三、民盛公司针对鉴定结论提出的异议是否成立；四、欠付工程款的利息起算时间如何认定；五、一审判决是否超诉讼标的判决。 关于焦点一、虽然案涉《建设工程施工承包合同》约定的承包方式为739,200元总价包干，但根据审理查明，在施工过程中，巴陵公司进行了变更设计，案涉合同内的工程量进行了核减，但同时也有新增，因此在双方对工程量未进行结算，又无法达成一致的情况下，只能通过鉴定来确认工程量。巴陵公司上诉称案涉工程核减的部分与新增的部分工程量一致，仍应当按照总价包干的739,200元进行结算，但未提交证据予以证明，故巴陵公司主张仍应按照合同约定的包干价结算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二、首先，鉴定系由一审法院委托，鉴定程序合法，湖南恒立工程项目管理有限公司具有工程鉴定资质。其次，鉴定机构主要是依据现场收方图所载的施工内容进行的鉴定，而巴陵公司主张现场收方图不能作为鉴定依据。因现场收方图有巴陵公司工作人员***的现场签字，而***为巴陵公司的现场代表，其签字完全可以代表巴陵公司。巴陵公司主张现场收方图系为了上诉人为依约解决与被上诉人之间的矛盾，在违背真实意愿的情况下，补办收方签证而产生，且该收方图上的项目并未全部完成，不能证实民盛公司实际完成的工程量。本院认为，现场收方图本质就是用于双方对施工内容的确认，巴陵公司作为发包方，在签字之前，理应对民盛公司的施工内容进行确认，这是作为发包方的职责所在，巴陵公司工作人员在现场收方图上予以签字，视为其对施工内容的认可，现巴陵公司主张其系在违背真实意愿的情况下，为了补办收方签证所制作，但并未提交证据予以证明，因此现场收方图可以作为鉴定依据。综上，湖南恒立工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书应当予以采信。 关于焦点三、民盛公司主张一审法院未将工程造价鉴定意见书列入争议项的剪力墙对拉螺杆7,058.69元、外购土方回填购土费25,781.42元、外购土方回填运距15km25,858.77元予以支持，因上述三项内容无双方的确认资料，双方对外购土方回填运距15km也未予以明确，民盛公司也未提供证据证明，因此一审法院对上述三项工程款不予支持并无不当。 关于焦点四、民盛公司主张巴陵公司应从2011年5月10日，巴陵公司占有、使用案涉工程开始支付欠付工程款利息，本院认为，案涉工程于2011年3月停工，并非是施工完成后撤场，案涉合同也是民盛公司在起诉时才要求法院解除，由此说明双方对施工是否完成，是否还有工程要做均未明确，故不能视为民盛公司交付了工程。一审法院以民盛公司向巴陵公司提交案涉工程结算报告编制时间，即2021年12月23日作为利息起算时间符合法律规定。 关于焦点五、经查，民盛公司一审诉讼请求的工程款本金为977,112.58元，而一审法院判决巴陵公司欠付的工程款为657,374.98元，并未超出民盛公司的请求金额，故巴陵公司上诉称一审判决超诉讼标的判决的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，民盛公司、巴陵公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,277.45元，由益阳市民盛建筑安装工程有限公司负担8,903.7元，中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司负担10,373.75元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月七日 法官助理*** 书记员***