某某与湖南煜欣轨道装备科技工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）铜中民二终字第111号

上诉人（一审原告）张维汉。

被上诉人（一审被告）湖南煜欣轨道装备科技工程有限公司。

法定代表人何颖华，该公司总经理。

上诉人张维汉为与被上诉人湖南煜欣轨道装备科技工程有限公司（以下简称煜欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院作出的（2014）玉民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明，2014年1月28日，张维汉与煜欣公司通过电子传真的方式签订《无砟轨道施工包工协议》，张维汉未在合同上签字，该协议约定：沪昆铁路客运专线CKGZTJ-1标段（贵州玉屏县）无砟轨道支承层、底座板、道床板施工等内容以包工的形式发包给张维汉，于2014年2月5日开工，施工日期按煜欣公司安排执行；工程质量等级为合格；工程材料由煜欣公司组织；劳保基金由煜欣公司缴纳，税金实行代扣代缴；张维汉组织的人员必须经过专业培训；工程结算：①钢筋班：桥梁段单价为40元／米，路基、隧道段为28元／米。②模板班：均为30元／米。③混凝土班：均为35元／米。④施工队伙食费用全部包括在承包单价中，煜欣公司不另行支付。⑤工程队进场的车费先由张维汉垫付，施工满一个月后由煜欣公司支付给张维汉，工程结束后，返程车资由张维汉方自行负责。⑥张维汉上报全部人员花名册以及农民工工资发放表，由煜欣公司统一为张维汉方全部农民工办理银行卡，由煜欣公司直接按月及时发放。价款支付方式：每月支付进度款80%，完工验收合格后除保修金外，一次性付清。施工队进场的车费由张维汉垫付，施工满一个月后由煜欣公司支付给张维汉。保险金比例：工程结算额5%，一年后付清。张维汉一方存在有损煜欣公司形象及利益的行为；未完成进度计划，且无具体改进措施；发生质量问题、拒不改正或私自修补造成不良影响的；未按安全规章生产、整改后不能达到要求等情形时，煜欣公司予以终止合同。2014年2月5日晚，张维汉组织63名工人到达贵州省玉屏县内沪昆铁路客运专线CKGZTJ-1标段工地上，同月18日开始做工，63人分为钢筋班、模板班、混凝土班和后勤班。由于工地没有相应的工作做，63人没有全部上工。2014年2月26日，部分未上工工人离开工地。2014年3月6日，张维汉与煜欣公司因工程建设发生纠纷，同月8日煜欣公司向31名工人结清工资，张维汉与煜欣公司解除合同。张维汉组织的工人所做工作量为：钢筋班工人做工上下两层47米×28元／米＝1316元；上层完成下层未完成的工程量230米×60%（下层未完成）×80%（未焊接）×28元／米＝3091.2元；下层完成而上层未完成的工作量650米×40%（上层未完成）×28元／米＝7280元；模板班工人完成的工程量47米×30元／米＝1410元；模板没有完全完成的部分是320米，按照320米×40%×30元／米＝3840元；混凝土班工人完成打混凝土的工程量50米×35元＝1750元；计时工轨排29.5天×195元／天＝5752.5元；杂工243.5天×150元／天＝36525元；共计60964.7元。煜欣公司支付给工人工资、误工费、车费共计49575.5元。

另查明，张维汉在煜欣公司预支了25843元生活费。张维汉的工人离开工地后，未完成的工作由谢绍怀的施工队完成，煜欣公司共支付费用62000元。煜欣公司扣除张维汉组织的工人工伤保险3240元、生活费12030元。工人做工期间煜欣公司按照工时150元／天、未上工50元／天分别发放工资。

一审法院认为，被告于2014年1月28日通过电子传真给原告的《无砟轨道施工包工协议》，原告虽未签名，但双方实际履行了《无砟轨道施工包工协议》的内容，视为原、被告双方对《无砟轨道施工包工协议》的认可。从审理查明的事实看，足以证实原、被告履行的是由原告组织工人到被告工地做工，由被告按《无砟轨道施工包工协议》约定的工程价款和工人完成的工作量向工人直接支付工资的事实。原、被告解除合同后，被告结清了原告组织的施工人员工资、车费等费用，双方的权利义务终止。原告要求被告支付的误工费、保险费、生活费、借支款、车费共计（37400元＋14775元＋3240元＋12030元＋4006元＋13280元）84731元的诉讼请求，因上述费用是其组织施工人员到被告工地做工工人的费用，原告既没有工人的授权，也没有支付上述费用的依据，且被告已按合同约定向工人付清了报酬、车费等费用，按照原告组织的施工人员完成的工程量应得的费用和被告实际支付的费用情况，被告方不存在欠付费用，该诉讼请求，依法不予支持。原告要求被告支付工时费、违约金共计（28897元＋17557元）46454元的诉讼请求，原告提供的证据不能证实被告应当支付上述款项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，依法不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告张维汉的诉讼请求。案件受理费减半收取1203元，由原告张维汉承担。

张维汉不服上述民事判决，其上诉请求本院撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其上诉理由：1、一审判决未对本案施工合同的效力是否有效作出认定。2、一审判决认为“原告既没有授权，也没有实际支付费用的依据”与认定的事实矛盾。一审认为双方签订的《无砟轨道施工包工协议》有效，上诉人按施工合同纠纷起诉，上诉人是合同当事人一方，不需要其他工人授权，上诉人就具有原告主体资格。一审既认定是否实际履行了合同，又否认上诉人有权起诉，前后矛盾；上诉人在一审出具了借支款、生活费、记账明细等证据，该费用是上诉人实际支付给工人的，三位证人也出庭证实该事实，一审法院应当予以认定，不能简单否定上诉人提交的证据。3、一审查明被上诉人发放工资时，扣除了工人的生活费、工伤保险费等费用，上诉人有权要求被上诉人退还扣押的款项。4、一审法院认定上诉人组织工人有63人，但被上诉人实际发放工资的人数只有31人，一审法院对还应承担的32人的工资、车旅费、误工费等费用未认定。5、一审未查明应当支付的款项、实际支付的款项，计算双方的款项有误，且对工程量计算错误。

本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。

另查明，《无砟轨道施工包工协议》第二部分工期的第6条约定，由于甲方（指煜欣公司）原因物资材料短缺造成3天以上误工，甲方确认后只给予人工费补偿，按照50元／每人／天进行补助，其余费用由乙方负责。如造成10天以上阻工甲乙双方另行协商相关费用给予适当解决。甲方可能应建设单位要求，在未办妥或者全部办妥相关手续时发出上场通知。不可抗力的自然灾害原因致使乙方开工延误及停工窝工的经济损失，乙方放弃向甲方索赔的权利。由于煜欣公司原因，无法开工，部分工人不能上工。从2014年2月6日起算，至2月26日28位工人离开工地，扣除28人实际出勤天数127天，28人共计误工374天，

上述事实，有双方当事人的陈述及其提交的《无砟轨道施工包工协议》、民工工资表、生活费、借支款记账明细单、工人明细表、证明、账薄、借款单、领款单、经费清单、工天确认单、证人证言等证据证实。

本院认为，根据双方提供的《无砟轨道施工包工协议》约定内容，张维汉与煜欣公司之间系劳务分包合同关系，虽然张维汉没有在该协议上签字，但张维汉组织工人到煜欣公司施工，并负责安排工人上工并对工人出工记录及工资发放签字确认，表明双方合同关系已成立。但上诉人张维汉不具有劳务作业法定资质，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方当事人已同意终止合同履行，对已完成的工程，双方可按协议约定进行结算。由于张维汉未能提供签证文件证明已完成的工程量，煜欣公司对其主张的工程量不予认可，一审法院根据谢绍怀对张维汉未完成工程量完工后与煜欣公司结算的单据，结合煜欣公司确认的工程量，认定张维汉应结算工程款总额为60964.70元是正确的。张维汉上诉主张其与煜欣公司存在劳务关系，要求煜欣公司支付其工资，没有事实依据，一审不予支持正确。关于张维汉主张有63人误工，应按每天100元计算损失的问题。张维汉实际组织63人到煜欣公司工地务工，由于煜欣公司原因，无法开工，部分工人不能上工，煜欣公司仅对3月8日离开的31位工人按每天50元进行补助，对2月26日离开的工人未给予误工补助。根据双方协议的约定，煜欣公司对28人应按每天50元计算误工补助，共计应支付18700元。张维汉上诉提出应按每天100元计算误工补助，与协议约定不符，也不能提供相应证据，其主张不予支持。已离开的工人施工未满一个月，张维汉要求煜欣公司支付其垫付的车费，不符合协议约定，不予支持。民工工伤保险费按约定由煜欣公司承担，民工的生活是自己安排，生活费自理，煜欣公司在结算民工工资时扣除工伤保险3240元、生活费12030元没有依据。借支款4006元系民工向张维汉预支的款项，应返还张维汉本人，煜欣公司从支付工人的工资中扣除后应抵扣张维汉向煜欣公司的借款。煜欣公司支付31人的车费9270元，支付31人误工补助费14775，共计支付24045元。一审判决将24045元认定为支付的工程款有误，二审予以纠正。煜欣公司应当支付款项为工程款60964.70元＋28人误工补助款18700＋31人的车费9270元＋支付31人误工补助费14775-已支付的31人的工资、误工费、车费49575.5元-张维汉借款25843元=28271.20元。本案煜欣公司将工程劳务分包给系张维汉，双方不是劳务关系，也不是劳动关系，而是建设工程施工合同关系。张维汉按照双方签订的协议约定要求煜欣公司支付误工费等相关费用，符合双方协议约定，并非代表工人要求支付劳动报酬，一审以张维汉没有工人授权，驳回张维汉的请求，认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销玉屏侗族自治县人民法院（2014）玉民初字第144号民事判决；

二、湖南煜欣轨道装备科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张维汉支付工程承包各项费用人民币28271.20元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1203元，二审案件受理费人民币2407元，共计人民币3610元，由湖南煜欣轨道装备科技工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　全

审　判　员　　欧根昌

代理审判员　　吴爱民

二〇一四年十月十四日

书　记　员　　李正雷