某某、枣阳市安寓建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂06民终2135号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月03日出生，汉族，住湖北省襄阳市枣阳市。

委托诉讼代理人：孙玉忠，枣阳市北城街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：枣阳市安寓建筑工程有限公司，住所地湖北省襄阳市枣阳市沿河西路2号。

委托诉讼代理人：罗卜彦，湖北金鹤律师事务所律师。

上诉人***因与枣阳市安寓建筑工程有限公司（以下简称安寓公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5584号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1.请求撤销枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5584号民事裁定，指令枣阳法院进行实体审理或直接改判被上诉人赔偿因无法返还上诉人353.50平方米单元房建筑面积的折价款1500000元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人一审构成“重复起诉”属认定事实错误，适用法律错误。本案诉讼是基于被上诉人无法交付房屋的情况下要求赔偿，另行提起赔偿损失之诉，不属于重复起诉。二、一审简易程序转为普通程序未重新开庭审理，程序违法。

安寓公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

***向一审法院起诉请求：1、被告赔偿因无法返还原告353.5平方米单元房建筑面积的折价款1500000元（具体数额申请法院委托鉴定机构鉴定评估后以鉴定为准）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：***与安寓公司建设工程施工合同纠纷，一审法院于2009年4月20日受理后，于2010年8月4日作出（2009）枣民初字第982号民事判决书。***对该判决不服，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院，该院于2010年11月12日作出（2010）襄中民三终字第325号民事裁定书，裁定认为原判决事实不清，将该案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2012年12月3日作出（2011）鄂枣阳民一初字第00675号民事判决书，其中判决安寓公司于本判决生效后十日内在1号楼二层以上向***返还单元房建筑面积353.5㎡。***、安寓公司均不服，经襄阳中级人民法院二审维持安寓公司于本判决生效后十日内在1号楼二层以上向***返还单元房建筑面积353.5㎡。后安寓公司申请湖北省高级人民法院再审予以驳回。

另查明，（2011）鄂枣阳民一初字第00675号民事判决确认的安寓公司在1号楼二层以上的单元房除八楼以外，均已出售他人。八楼系无规划建筑，不应作为商品房予以销售。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本解释第四百九十四条规定“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”。特定物，是指具有特有的属性、不能以其他物代替的物，即世界上独一无二的物，如一张名画、一件古玩儿等，当然这种分类是相对的，在种类物中，经过特别选定挑出来的物也就成了特定物了。涉及本案，***与枣阳市安寓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已经一审、二审、省高院再审，确定的枣阳市安寓建筑工程有限公司于判决生效后返还***涉案1号楼二层以上单元房建筑面积353.5㎡，返还的建筑面积没有明确楼层和房号，不存在固定的界限及特定的空间，不能确定系特定物，故***不能以本解释第四百九十四条规定另行起诉，***本次起诉符合本解释第二百四十七条第一款规定的情形，构成重复起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第四百九十四条规定，裁定如下：驳回***的起诉。

一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据本案查明的事实，法院生效判决确认由安寓公司在1号楼二层以上返还***单元房建筑面积353.50平方米，返还房屋的范围是明确的，因此应当视为对特定物的执行。现房屋已经出售，已不具备返还条件。一审法院在执行过程中，亦作出终结执行裁定，认定执行标的物（原物）已灭失，且双方当事人对赔偿不能协商一致，终结了案件的执行。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”***作为申请执行人，其可以另行提起诉讼。一审裁定认定***系重复起诉，属适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第四百九四十条规定，裁定如下：

一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5584号之一民事裁定；

二、本案指令湖北省枣阳市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　魏　俊

审判员　严庭东

审判员　刘丹丹

二〇二〇年七月二十九日

书记员　梅若璇