福建福日照明有限公司、利嘉实业（福建）集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终4557号

上诉人（原审原告）：福建福日照明有限公司，住所地福建省福州市快安延伸区M9511厂房，统一社会信用代码9135000072972250XX。

法定代表人：黄昌洪。

委托诉讼代理人：陈谢斌、张榕卉，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：利嘉实业（福建）集团有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路169号大利嘉城25层，统一社会信用代码913500006110060494。

法定代表人：卢圣敬。

委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师。

上诉人福建福日照明有限公司（以下简称“福日照明公司”）因与被上诉人利嘉实业（福建）集团有限公司（以下简称“利嘉集团”）合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福日照明公司上诉请求:一、维持一审判决第一、二项；二、变更一审判决第三项，判决利嘉集团向福日照明公司支付违约金186352.74元；三、撤销一审判决第四项；四、本案一、二审全部诉讼费用均由福日照明公司承担。事实与理由：一、一审法院在对证据《通知函》（A3）和中亭街车库改造通知、灯具拆卸照片（A6）的审查判断上存在错误，并进而导致认定事实错误。福日照明公司将《通知函》原件付邮后，不可能再持有其原件。福日照明公司提供其复印件即已完成举证责任。中亭街车库灯具拆卸照片是用手机拍摄的，其本身带有拍摄时间信息，拍摄地点可以通过现场勘查确认，一审只作表面审查，否定证据能力，当属未尽其责。二、一审判决在确定利嘉集团应支付的违约金金额上，适用法律错误。首先，一审判决认定利嘉集团在未经福日照明公司同意的情况下擅自拆除了节能设备，因此，利嘉集团应根据《节能效益分享服务合同》第10.3条约定承担违约责任，即利嘉集团应向福日照明公司支付60个月的节能分享效益324050.85元。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条确定的判断违约金过高的标准是“超过损失的额百分之二十”，即超过守约方损失的130%的部分。本案中，143348.26元的部分是福日照明公司的预期可得利益损失，超过143348.26元*130%=186352.74元的部分方为过高。一审判决只判决利嘉集团按照（324050.85元-180702.59元）*30%=43004.47元支付违约金，明显有失公平。

利嘉集团辩称，一、案涉合同解除后，福日照明公司收回所有的节能设备，已没有其他损失；案涉五年期合同履行完毕，福日照明公司的收益为324050.85元，其上诉请求利嘉集团再支付186352.74元，再加上利嘉集团已支付的180702.59元，在合同解除且未提供服务的情况下，其上诉请求明显超过了合同期限内福日照明公司应得的收益，显失公平，且没有法律依据。二、案涉合同第8.1和8.2条对双方解除合同及违约计算方式做了明确的约定，福日照明公司要求支付违约金没有事实和法律依据。三、案涉合同第8.1和8.2条为特别条款，10.3.1条款为一般条款，本案应适用特别条款。

福日照明公司向一审法院起诉请求：1.判令利嘉集团向福日照明公司支付节电费用55003.57元及其逾期付款违约金（违约金按每日万分之三的计算标准，以55003.57元为基数，自2018年4月21日起付至还清欠款之日止）；2.确认福日照明公司于2018年9月7日解除了双方签订的《节能效益分享服务合同》，并判令利嘉集团向福日照明公司支付赔偿金324050.85元；3.判令利嘉集团承担包括但不限于案件受理费、保全费、公告费在内的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月10日，利嘉实业（福建）集团有限公司中亭街管理中心（甲方，以下简称利嘉集团中亭街管理中心）与福日照明公司（乙方）间签订了《节能效益分享服务合同》，约定乙方为甲方提供利嘉集团中亭街管理中心地下车库东西片整体照明节能改造项目节能服务。其中合同第3.1条约定“合同有效期为合同生效起始日至效益分享期满为止”；3.2条约定“节能效益分享的起始日为甲方出具试运行正常的项目验收证明文件的次日，效益分享期为60个月”；4.2.1条约定“每季度节电费＝（每季度实际用电量／0.36-本季度实际用量）×电费，电费为1.03元/度（KWH），本合同预期节电效益计算方法为（13W×装灯数量×24小时×365天/0.36-13W×装灯数量×24小时×365天）×电费×5/1000”；4.3条约定“效益分成期为5年，节电改造后按协议约定的计算方法计出每季度的节能效益，并按甲方60%、乙方40%的比例进行分配”；4.4条约定“甲方应当在分享效益起始日后，每个季度结束后十五个工作日内向乙方支付上一季度乙方应分享的节电收益，直至分享效益期限届满”；8.1条约定“由于甲方自身原因欲提前解除合同，应提前十五日书面通知乙方，并向乙方支付终止费，乙方收回所有设备，但应将更改过的灯具恢复原样。终止费按下面公式计算：违约金＝（乙方按合同规定计算预期应分享的节电效益总额-终止前已分享的款额）×30%”；9.1.2条约定“如果甲方逾期付款，甲方在接到乙方通知后七个工作日内未向乙方支付乙方应分享的款项，则应每日按应付款金额的万分之三支付逾期付款违约金”；10.3.1条约定“未经乙方书面同意，甲方不得自行或委托他人拆除项目设备或者进行实质性改动。如果甲方未经乙方书面同意而拆除设备或进行实质性改动，乙方有权立即解除合同，甲方应在接到乙方书面通知之日起十日内按乙方要求支付本合同第4条约定的全部款项”；10.3条同时约定“上述设备的改进、改动和拆除完成后，双方应于当日签署书面文件予以认可，此种认可视为对对方的接受”。合同签订后，福日照明公司依约为利嘉集团中亭街管理中心地下车库安装了节能灯管，提供节能服务。后未经福日照明公司书面同意，利嘉集团擅自拆除了节能灯管。截至2018年3月，利嘉集团中亭街管理中心应向福日照明公司支付的节能效益合计180702.59元，利嘉集团中亭街管理中心仅支付125699.05元，尚欠55003.57元。

2018年8月31日，利嘉集团中亭街管理中心通过EMS向福日照明公司邮寄了《解除<节能效益分享服务合同>通知书》，福日照明公司于2018年9月1日收到。《解除<节能效益分享服务合同>通知书》载明“福建福日照明有限公司：贵我双方于2014年12月10日签订《节能效益分享服务合同》（以下简称合同），约定由贵司负责我司中亭街地下车库东西片区整体照明节能改造，按合同能源管理服务模式向我方提供项目节能服务并按40%的比例分享节能收益,……但是，现由于我司自身原因欲提前解除合同，根据合同第8.1条约定:‘由于甲方自身原因欲提前解除本合同，应提前十五天通知乙方，并向乙方支付终止费，乙方收回所有设备，但应将更改过的灯具恢复原样。终止费按下面公示计算：违约金＝（乙方按合同规定计算预期应分享的节电效益总额-终止前已分享的款项）*30%’，我司有权提前解除贵我双方签订的合同，但虽经我方不断通知贵方解除合同，贵方仍未有任何回复。为此，特向贵方发出本通知：1、解除归我双方于2014年12月10日签订的《节能效益分享服务合同》。2、贵我双方根据合同约定据实结算节电费用至合同解除之日，我司向贵方支付节电费用55003.57元（2017.4-2018.3月）及终止费（预期乙方60个月节电总效益324050.854元-终止前乙方已分享的款项180702.59元）×30%＝43004.47元。3、贵方应在合同解除后收回所有设备，并将更改过的灯具恢复原样。利嘉实业（福建）集团有限公司中亭街管理中心2018年8月28日”。

福建福日照明收到前述《解除<节能效益分享服务合同>通知书》后，于2018年9月6日通过EMS向利嘉集团及其中亭街管理中心邮寄了《关于<解除<节能效益分享服务合同>通知书>的回函》，签收时间为2018年9月7日。《关于<解除<节能效益分享服务合同>通知书>的回函》载明“利嘉实业（福建）集团有限公司及其中亭街管理中心：我司于2018年8月28日向贵司发送了《通知函》，要求贵司根据《节能效益分享服务合同》（以下简称‘合同’）向我司支付拖欠的节电费与违约赔偿金，贵司在收到函件后于2018年8月31日向我司发送《解除<节能效益分享服务合同>通知书》，要求解除与我司签订的上述合同，我司特回复如下：1.贵司在函件关于‘不断通知贵方解除合同，贵方仍未有任何回复’的陈述不符合事实。我司于2018年8月20日发现贵司未经我司同意擅自拆卸项目设备的违约行为后，至2018年8月28日向贵司发函之前从未收到贵司关于解除合同的任何书面通知。2.贵司违约在先，无权先行解除该合同。我司根据合同第10.3.1约定立即解除与贵司于2014年12月10日签订的《节能效益分享服务合同》，并根据该条款约定要求贵司在接到我司书面通知之日起十日内向我司支付贵司认可的节能总效益324050.85元。3.贵司应立即向我司支付认欠的55003.57元节电费及按照合同第9.1.1条约定计算的逾期付款违约金。4.贵司应妥善保管与拆卸我司设备，并及时协助我司做好交接工作，因贵司原因造成设备损坏或人身损害的，贵司应负责赔偿。特此函告福建福日照明有限公司2018年9月4日”。

另外，利嘉集团于2019年2月26日的庭审中否认与利嘉集团中亭街管理中心具有关联，后又于2019年3月26日向一审法院确认利嘉集团中亭街管理中心系利嘉集团的内设机构。

一审法院认为，利嘉集团中亭街管理中心作为利嘉集团的内设机构不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其从事民事活动产生的民事责任应由法人利嘉集团承担。利嘉集团与福日照明公司间签订的《节能效益分享服务合同》系双方当事人的真实意思表示，其主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，福日照明公司依约为利嘉集团提供了节能服务。利嘉集团未及时支付节能效益的行为构成违约，故福日照明公司诉请利嘉集团支付尚欠的节电费用55003.57元有事实和法律依据，予以支持。

关于逾期付款违约金的计算，根据合同4.4条约定“甲方应当在分享效益起始日后，每个季度结束后十五个工作日内向乙方支付上一季度乙方应分享的节电收益，直至分享效益期限届满”和9.1.2条约定“如果甲方逾期付款，甲方在接到乙方通知后七个工作日内未向乙方支付乙方应分享的款项，则应每日按应付款金额的万分之三支付逾期付款违约金”，逾期付款违约金应自应付款对应季度结束后的第23个工作日起按日万分之三的标准支付。本案所欠为截至2018年3月的节电费用，逾期违约金的起算时间应为2018年5月2日。福日公司主张自2018年4月21日起算违约金，缺乏依据，应调整自2018年5月2日起算。

关于合同的解除时间，一审法院认为利嘉集团先发出的《解除<节能效益分享服务合同>通知书》和福日照明公司后发出的《关于<解除《节能效益分享服务合同》通知书>的回函》均表明了各自解除合同的意思表示，后者于2018年9月7日送达利嘉集团，故认定双方于2018年9月7日达成解除合同的合意，故一审法院确认《节能效益分享服务合同》于2018年9月7日解除。

关于合同提前解除所应支付的违约金，福日照明公司主张按照合同10.3.1条约定支付合同完全履行完毕产生的60个月的节能效益分成，利嘉集团主张按照合同8.1条约定支付尚未发生的节能效益分成的30%。一审法院认为，根据合同10.3条约定“未经乙方书面同意，甲方不得自行或委托他人拆除项目设备或者进行实质性改动。上述设备的改进、改动和拆除完成后，双方应于当日签署书面文件予以认可，此种认可视为对对方的接受”，因利嘉集团未向一审法院提交书面同意书，可以认定利嘉集团确实在未经福日照明公司同意的情形下擅自拆除了节能设备。但是合同10.3条约定的违约金明显偏高，应予调整，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为过分高于造成的损失，可以依当事人的请求予以适当减少。本案中，因合同解除给福日照明公司造成的损失主要为预期利益损失，即福日照明公司不能继续收取未发生的节能效益分成。现福日照明公司主张按照合同完全履行完毕所产生的全部节能效益分成（包括已发生的节能效益分成和未发生的节能效益分成）主张违约金明显过高，一审法院依法将其调整至未发生的节能效益分成的30%，故利嘉集团应向福日照明公司支付违约金43004.47元[全部履行完毕的节能效益分成总额324050.85元-已发生的节能效益分成180702.59元）×30%＝43004.47元]。

综上，对福日照明公司的部分诉讼请求予以支持。

一审法院判决：一、利嘉集团应于判决生效之日起十日内，向福日照明公司支付节电费用55003.57元及逾期付款违约金（以55003.57元为基数，按照日万分之三的标准，从2018年5月2日起计至款项还清之日止）；二、确认福日照明公司与利嘉集团于2014年12月10日签订的《节能效益分享服务合同》于2018年9月7日解除；三、利嘉集团应于判决生效之日起十日内，向福日照明公司支付违约金43004.47元；四、驳回福日照明公司的其他诉讼请求。案件受理费7024元，由福日照明公司负担5176元，利嘉集团负担1848元。

二审期间，双方当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，福日照明公司主张《通知函》已经邮寄给利嘉集团，并提供了邮寄面单及签收单，可以证实利嘉集团已经收到了该《通知函》。福日照明公司提交的中亭街车库改造通知及灯具拆卸照片无法确定是案涉灯具，故一审法院未采纳该组证据，并无不当。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该条款中“超过造成损失的百分之三十”，应理解为约定的违约金数额大于损失的百分之一百三十时，可认定“过分高于”。本案中，利嘉集团未经福日照明公司同意，擅自拆除了节能设备，构成违约。案涉合同第10.3.1条约定的违约金是合同完全履行完毕所产生的全部节能效益分成即324050.85元，明显超过了合同解除给福日照明公司造成的预期可得利益损失的130%，故应予调整。现福日照明公司主张按照预期可得利益损失的130%支付违约金即186352.74元[（全部履行完毕的节能效益分成总额324050.85元-已发生的节能效益分成180702.59元）×130%]，未超过合同约定，亦符合法律规定，本院予以支持。

综上，福日照明公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

维持福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4123号民事判决第一、二项；

撤销福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4123号民事判决第三、四项；

利嘉实业（福建）集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建福日照明有限公司支付违约金186352.74元；

驳回福建福日照明有限公司其他的一审诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费7024元，由福建福日照明有限公司负担2582元，利嘉实业（福建）集团有限公司负担4442元。二审案件受理费4027.05元，由利嘉实业（福建）集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　王燕燕

审 判 员　陈　青

二〇一九年七月二十九日

法官助理　林晓莉

书 记 员　祝明星