淮南志高实业有限公司、安徽省宏伟建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)皖04民终2380号 上诉人(原审被告)：淮南志高实业有限公司，住所地安徽省淮南市淮河大道1号，统一社会信用代码913404005518325919。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：安徽省宏伟建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇吴山路,统一社会信用代码91340121149261823R。 法定代表人：***,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 上诉人淮南志高实业有限公司（以下简称志高公司）因与被上诉人安徽省宏伟建筑工程有限公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市***区人民法院（2022）皖0403民初3046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月14日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 志高公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回宏伟公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由宏伟公司负担。事实及理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.本案案涉工程从前期合作谈判、合同签订后送至志高公司处、工程现场施工、工程进度的确认、进度款的支付、税票的送达,包括项目竣工后的结算,验收移交等均由***一人与志高公司进行对接。在一审庭审时志高公司***公司发问“案涉工程的谈判、合同签订、现场施工的是谁，税票是谁送至上诉人处，”等问题时,宏伟公司根本无法明确回答上述问题,因为本案中,宏伟公司仅仅是以“被挂靠人”的身份存在,根本就没有实际参与案涉项目的任何事项,也没有安排其他人参与案涉项目与志高公司进行对接。至于宏伟公司所说的挂靠人为***,志高公司始终没有见过***。案涉合同都是***作为宏伟公司的代理人在履行。一审庭后宏伟公司补充了三份***与志高公司发包的部分项目的施工合同,由此可以看出***一直在与志高公司合作进行工程施工,因为***不能以个人的名义与志高公司签订施工合同,所以志高公司要求***找一家公司来签订案涉合同。宏伟公司签章后的合同是***送至志高公司处,项目全程也只有***一人在一直与志高公司进行对接,这也更加证明***系本案案涉工程实际施工人。2.依据民法典第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”***的行为构成表见代理。首先,本案案涉工程从始至终都是***以宏伟公司的名义与志高公司进行对接,包括在订立合同阶段即以被代理人名义进行,且在志高公司一审提交的证据五工程结算单上亦有***的签字以及宏伟公司的公章;其次,志高公司按照***提供的盖有宏伟公司公章以及法定代表人私章委托书,视为对原合同付款方式条款约定的变更;再次,虽然一审经过鉴定,认定至于委托书***公司的公章以及法定代理人的印章与检材不一致,但是作为工程发包人的志高公司是无法进行审查的;最后,志高公司按照委托书的指示,已经支付全部剩余工程款,完成了付款义务。3.本案一审中,宏伟公司在针对志高公司提交证据五《结算单》的质证中,在不认可实际施工人***签字和宏伟公司公章的前提下又认定结算单中关于工程价款的真实性,其质证观点前后矛盾,且一审法院对该同一份证据的认定同样存在既认定工程价款又否认结算单上签字**的双重标准。在该份工程结算单上***的签字和公章更加证明了***的表见代理行为。宏伟公司否认结算单中宏伟公司的公章及***的签字,那该份《工程结算结果审核报告单》就没有相对人,又何来对结算单中的工程价款予以认可一说。若要对工程总价4150254元予以认可,就必须认可结算单中***的签字和公章的效力,否则宏伟公司无权对志高公司主***。综上,***的行为已经符合表见代理的构成要件,作为该民事行为的相对人,有理由相信***有代理权,志高公司的按期付款足以证明志高公司在该民事行为中善意且无过失。二、原审判决适用法律错误。本案宏伟公司不是本案适格主体。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案宏伟公司在本案中仅是建设工程挂靠关系中的“被挂靠人”。既不是建设工程中的转包人、违法分包人,更不是案涉工程的承包人。在该工程中,宏伟公司没有任何投入,故宏伟公司不是本案适格主体。综上,原审判决事实认定错误,适用法律错误,***的行为已经构成表见代理,且宏伟公司不是本案适格主体,故提起上诉,请求二审依法予以支持。 宏伟公司辩称，1.宏伟公司是本案的适格主体。宏伟公司作为承包人，按照法律规定，其有权对工程款进行主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定实际施工人可向发包人主***，并不由此排除承包人主***。2.一审认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。***不是案涉项目的实际施工人，这在生效判决中已经明确了。***并不构成表见代理，不能以见面、接触的多少来认为其构成“表见代理”。案涉的每笔工程款都是***到宏伟公司办理结算，在办理2018年2月6日的64万元的结算时候，***提及工程总价款是4150254元，宏伟公司认可该工程总价款。宏伟公司在施工合同中反复强调支付工程进度款必须转入合同中明确的指定账户，否则不承担任何责任。志高公司提交的“委托书”经过鉴定确定是伪造，另外，志高公司两次转账给***的数额不对，且是在2017年5月1日案涉工程验收之前，这不符合常理。 宏伟公司向一审法院起诉请求：1.判令志高公司支付宏伟公司工程款705084.80元，承担逾期付款利息178395.87元（暂计算至2022年2月20日，并以同期LPR的150%标准计算利息至工程款付清止）；2.由志高公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：志高公司（甲方、发包方）与宏伟公司（乙方，承包方）签订《别墅区域景观绿化工程施工合同》，承包范围为别墅区域景观绿化景观设计施工图范围内所有设计内容（含水电）。承包方式为包工包料、包质量、包工期、***养护及验收通过。合同总价为3867448元，……不管任何原因合同包干价均不作调整。乙方指派***为乙方驻工地代表，负责合同履行、组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理乙方负责的各项事宜。合同价款的支付：本工程无预付款。发包方在支付工程进度款和结算款时必须转入本合同承包方指定账户。否则，承包方不承担任何责任。工程结算并经审计完成确认后，向乙方支付经审计的该期结算价款的90%，剩余工程结算总价款的10%作为质保金，质保期满一年后，在保证苗木成活率100%的前提下，支付结算价款的5%的质保金，质保期满两年后，建设单位根据物业公司对本合同所有工程签署无质量问题的确认书后，在30个工作日内支付剩余质保金结算价款5%的质保金（不计利息）。合同一式六份，甲方执叁份，乙方执叁份。乙方在施工过程中不得分包，发现乙方将工程分包，甲方有权解除合同，乙方承担所有责任并赔偿甲方的损失。乙方签章处除加盖宏伟公司工程合同专用章外，还加盖了宏伟公司账户信息章，该账户信息章中注明“宏伟公司开户行：长丰县农业银行账号：2860********发包工程款必须转入此账号，否则，不承担任何责任”。案涉工程于2017年5月1日移交安徽省长城物业管理有限公司。2018年2月5日，志高公司签发《工程结算结果审核报告单》，确认案涉工程结算造价为4150254元，对于结算造价数额，宏伟公司不持异议，故确认案涉工程总价款为4150254元。一审庭审中，宏伟公司认可志高公司于2016年5月17日至2017年1月19日分七笔支付工程款2805169.20元。2018年2月6日，志高公司在工程结算审计后支付宏伟公司工程款640000元，合计支付宏伟公司3445169.20元。 本案一审审理中，针对志高公司提出其根据宏伟公司于2017年3月24日出具的《委托书》向***支付工程款705084.80元，现不欠宏伟公司的工程款的辩解意见，根据宏伟公司的申请，一审法院委托安徽瑞普***定所对志高公司提交的2017年3月24日《委托书》上“安徽省宏伟建筑工程有限公司”印文和“***印”的真实性进行***定。2020年7月8日，安徽瑞普***定所作出皖瑞普司鉴（2022）**字第49号***定意见书，结论为：1、送检日期为“2017年3月24日”的《委托书》上“安徽省宏伟建筑工程有限公司”印文与提供样本印文不是同一枚印章所盖印；2、送检日期为“2017年3月24日”的《委托书》上“***”印文与提供样本印文不是同一枚印章所盖印。 另查明：2021年7月14日，案外人***以其系挂靠宏伟公司对涉案工程进行施工的实际施工人的身份向一审法院提起民事诉讼，要求宏伟公司支付工程款。宏伟公司在审理中认可与宏伟公司存在挂靠关系的人是***，志高公司支付给宏伟公司的工程款，宏伟公司也是在收取相应费用后直接支付给了***，并否认***的实际施工人的身份。一审法院经审查，依法作出（2021）皖0403民初4625号民事判决，以***提交的证据尚未达到证明其是挂靠宏伟公司进行实际施工的高度盖然性的证明标准，判决驳回***的诉讼请求。***不服，提起上诉，二审维持了一审判决。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，宏伟公司认可案涉工程系***借用其资质进行施工，故案涉合同因违反法律的强制性规定而无效。虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程已经施工完成并交付使用，宏伟公司作为合同的相对方，有权要求志高公司支付合同价款。庭审中，宏伟公司和志高公司对于案涉工程价款为4150254元，已付3445169.20元均不持有异议，故确认志高公司尚欠宏伟公司工程款为705084.80元。庭审中，志高公司辩称其依据宏伟公司的授权将工程余款705084.80元支付至***个人账户，该委托书经***定其上加盖的宏伟公司印章和宏伟公司法定代表人私人印章，与宏伟公司样本公章和法定代表人样本印章均不一致，故志高公司关于宏伟公司授权支付的辩解意见，不予采信。根据合同约定，案涉工程款宏伟公司指定支付至合同约定的宏伟公司指定账号。现志高公司未按照合同的约定将工程余款支付至宏伟公司指定账号，系支付对象错误，应当承担继续支付的责任。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。本案中，案涉工程于2017年5月1日移交，2018年2月5日进行结算。根据合同约定，工程结算并经审计完成确认后，付至结算价款的90%，剩余工程结算总价款的10%作为质保金。质保期满一年后，在保证苗木成活率100%的前提下，支付结算价款5%的质保金，质保期满两年后，建设单位根据物业公司对本合同所有工程签署无质量问题的确认书后，在30个工作日内支付剩余质保金结算价款5%的质保金（不计利息）。宏伟公司和志高公司对于逾期付款利息未予以约定，一审法院按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息，按照付款的时间节点分段予以计付利息。即截至2018年2月6日，志高公司应当支付至工程价款的90%，即3735228.6元（4150254元×90%），志高公司已付3445169.20元，尚欠290059.40元。截至2018年5月1日一年质保期满，志高公司应当支付结算价款的5%的质保金，即207512.7元（4150254元×5%），截至2019年6月1日，志高公司应当支付剩余5%的质保金207512.7元。故对于宏伟公司主张的利息损失，依照中国人民银行公布的同期同类贷款市场报价利率，分别以290059.40元为基数，自2018年2月7日计算至2018年5月1日，以497572.1元为基数自2018年5月2日计算至2019年6月1日，以705084.8元为基数自2019年6月2日计算至2019年8月19日。经计算为36098.04元。因自2019年8月20日起，中国人民银行取消公布同期同类贷款利率，改为执行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起逾期付款利息以705084.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止。 综上，宏伟公司的诉讼请求，部分予以支持。志高公司的辩解意见，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第二百六十条之规定，判决：一、淮南志高实业有限公司于判决生效后十日内向安徽省宏伟建筑工程有限公司支付工程款705084.8元及逾期付款利息36098.04元，合计740082.84元（利息暂计算至2019年8月19日，之后利息以705084.80元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清为止）；二、驳回安徽省宏伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12635元（安徽省宏伟建筑工程有限公司已预交），由安徽省宏伟建筑工程有限公司负担1423元，淮南志高实业有限公司负担11212元。***定费12000元，由淮南志高实业有限公司负担。限淮南志高实业有限公司于判决生效后十日内向一审法院交纳诉讼费11212元、***定费12000元，合计23212元（开户行：徽商银行淮南龙湖支行，户名：淮南市***区人民法院，账号：×××89）。逾期交纳的，将依法强制执行）。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明事实同一审一致。 本院归纳本案二审争议焦点：1.宏伟公司主体是否适格；2.一审判决志高公司***公司支付剩余工程款及利息是否正确。针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于争议焦点一，首先，***的身份问题，志高公司上诉状中提出志高公司一直和***进行对接，***系案涉工程的实际施工人，其从未见过***，不知道有***这个人的存在，但是经一审法院查明，在生效的（2021）皖0403民初4625号判决中，已经确认***不是案涉工程的实际施工人，故对于志高公司该项上诉意见，本院依法不予采纳，本案案涉施工合同相对方即是宏伟公司。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定实际施工人可向发包人主***，但是并不排除承包人依据合同主张工程款。综上，宏伟公司依据与志高公司签订的《施工合同》***公司主***主体适格。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。志高公司上诉提出***构成表见代理，其欠付的工程款已经支付完毕。为证明其主张，向法院提交了2017年3月24***公司出具的《委托书》，但是经***定，该《委托书》***公司的印章和法定代表人私人印章，与宏伟公司样本公章和宏伟公司法定代表人样本印章均不一致。另外，志高公司上诉提出，在其提交的《结算单》中有***的签字，如认可工程总价款就要认可***的签字，***的行为符合表见代理的构成要件。本院认为，宏伟公司作为合同的承包方，在工程结算后，对工程总价款的认定，是对自身权利的处分，不能以此认定***符合表见代理的构成要件。故志高公司上诉认为***构成表见代理，其已经支付完毕工程款的上诉意见不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，志高公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11201元，由淮南志高实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　侠 二〇二二年十二月十九日 法官助理　倘余山 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。