某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖04民终1368号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年3月20日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：裴国强，安徽震一律师事务所律师。

原审被告：安徽省宏伟建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇吴山路，统一社会信用代码91340121149261823R。

法定代表人：陈逢海，系该公司执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告安徽省宏伟建筑工程有限公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2020）皖0405民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判***赔偿***80000元。事实和理由：1.星河庄园房地产项目真实存在，因开发商对项目开建缺少一定条件，导致被市领导和管理机构责令停建，***与***均受到损失，***为了分包工程向***交付200000元保证金，又向居间代理人吴怀兵交60000元介绍费，***曾在淮南市田家庵区人民法院起诉居间代理人要求归还60000元，法院依法分清过错判决给付40%，即24000元，该判决已生效。2.造成***损失200000元的责任不在***，发包方、承包方和***均有责任。为此，淮南市田家庵区人民法院作出（2019）皖0403民初910号民事判决***承担60%责任，而本案不分责任，缺乏公平公正。3.本案与***诉吴怀兵案件为同一工程，同一事实，应有同样责任划分。

***未提交答辩意见。

宏伟公司述称，1.***提供的证据不能证明宏伟公司田家庵分公司承建了八公山星河庄园工程，根本就不存在该工程；2.2015年4月26日授权书与本案无关联，***不是宏伟公司田家庵分公司的负责人，也不是代理人，宏伟公司及田家庵分公司也没有收到***支付的200000元保证金。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与***签订的大清包施工协议书无效;2.判令***退还保证金200000元以及按日3‰的标准承担违约责任直至款项付清为止。

一审法院认定事实：***与***于2015年8月23日签订了《大清包施工协议书》一份，约定：由***承包八公山星河庄园工程1号、2号、3号楼工程；***应交纳履约保证金300000元，于协议签订之日交纳200000元，剩余保证金进入工地三日内交纳齐全；有下列情形之一的视为违约，1.不按时足额支付工程款，2.拖欠工程款，3.安全、质量出现问题，4.拖欠农民工工资，违约方除赔偿守约方全部损失外，还要承担日3‰的违约金等。协议有***及***签名捺印，未加盖宏伟公司田家庵分公司印章。协议签订当日，***向***交纳保证金200000元。***向***出具收条一张：“今收到***交星河庄园工程1、2、3号楼合同履约保证贰拾万元整（¥200000元），收款人：宏伟公司淮南田家庵分公司负责人***。”该收据未加盖宏伟公司田家庵分公司印章。此后，***一直未能进场施工。***主张其系宏伟公司田家庵分公司授权，与***签订协议、收取保证金，并提交授权委托书一份，内容为：“本人杜文武（姓名）系宏伟公司田家庵分公司（投标人名称）的法定代表人，现委托***（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改八公山星河庄园工程（项目名称）签订合同、项目施工和处理与之有关的一切事宜，其法律后果由我方承担。本项目只允许有唯一的投标人授权代理人，代理人无转委托权。”授权委托书有杜文武及***签字，加盖宏伟公司田家庵分公司印章。***称***并未向其出示该授权委托书。另查明，***不具有工程施工相关资质。再查明，宏伟公司田家庵分公司现已注销。

一审归纳本案的争议焦点并评述如下：

一、关于***诉请是否超过诉讼时效的问题。一审认为，诉讼时效的客体是债权请求权，而确认合同效力属于形成权，形成权不适用诉讼时效；因合同无效产生的财产返还请求权在性质上属于债权请求权的范畴，应受诉讼时效期间的规定限制，诉讼时效期间从***知道或应当知道权利被侵害之日起计算，鉴于***不享有确认合同无效的法定权利，合同只有被法院确认无效后才产生财产返还请求权，该请求权的诉讼时效从确认合同无效后开始计算。故对于***主张***的诉请已超出诉讼时效的辩称不予采信。

二、关于案涉《大清包施工协议书》是否有效的问题。一审认为，***无建设施工相关资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，本案所涉《大清包施工协议书》应认定为无效。

三、关于***要求退还保证金及支付违约金的诉请是合理的问题。一审认为，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，《大清包施工协议书》无效，***交纳的保证金200000元应予以退还。合同无效的，不影响合同中违约条款的效力，本案的《大清包施工协议书》虽约定了合同违约情形及违约金的计算方式，但该违约情形并不包括合同无效的情形，且***自知自己没有建设施工的相关资质，仍旧签订协议，对于协议的无效也负有责任，故对于***要求退回保证金200000元的诉请予以支持，对于主张的违约金不予支持。

四、关于承担本案退还保证金责任的主体的问题。***认为其收取的***交纳的200000元保证金已交纳给星河公司，星河公司为该项目的开发商，应追加星河公司为被告，由星河公司承担退还保证金的责任。一审认为，合同是在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，合同具有相对性，星河公司并非本案《大清包施工协议书》的一方当事人，星河公司不应承担本案退还保证金的责任，星河公司是否参与本案不影响本案实体结果的审理和责任的承担，故此，***要求追加星河公司为被告的申请理由不成立，不予准许。***主张其受宏伟公司田家庵分公司的委托与***签订协议、收取保证金，***不是合同的相对方，***起诉***主体错误。一审认为：1.本案中的《大清包施工协议书》和收据，均仅有***的签名，而未加盖宏伟公司田家庵分公司的印章。2.***称***并未向其出示该授权委托书，宏伟公司对该授权委托书未予以认可。3.即便该授权委托书系宏伟公司田家庵分公司出具，但该授权委托书明确了出具方为“投标人”宏伟公司田家庵分公司，该授权委托书的本意应为宏伟公司田家庵分公司向星河庄园项目的招标单位出具的，授权***进行投标有关事项，该授权委托书不应用转包等其他事项。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，宏伟公司既不认可对***的授权委托，也未对***的代理行为予以追认，因此***与***签订协议及收取保证金的行为应由***承担法律责任，应由***向***退还保证金200000元，宏伟公司不应承担责任。综上所述，判决:一、确认***与***于2015年8月23日签订的《大清包施工协议书》无效；二、***于本判决生效之日起十五日内返还***履约保证金200000元；三、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费4300元，由***负担。

双方当事人二审均未提交新的证据。

本院对一审认定事实予以确认。

本院归纳本案争议焦点为：一审判令***退还***保证金的数额是否正确。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案***与***签订的合同被确认无效后，一审判令***退还***保证金200000元，符合法律规定，予以确认。***上诉所称***诉案外人吴怀兵案件，与本案不是同一法律关系，该案的认定和判决结果，对本案认定事实和适用法律不产生影响，即使该案与本案基于同一工程，也不影响本案的判决认定，不属于同案不同判的情况。***上诉认为其仅应承担40%责任，赔偿***80000元的理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李永

审判员　　张晨

审判员　　魏宁

二〇二〇年九月二十一日

法官助理李长梅

书记员夏艺桐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。