张某某与广东某实业有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

原告张某某，女，1976年出生，汉族，住河南省。 委托代理人鲁某某，男，1973年出生，汉族，住河南省。 被告广东某实业有限公司（以下简称某公司）。住所，肇庆高新区。 因工伤保险待遇纠纷原告张某某与被告某公司不服仲裁裁决，先后向本院起诉，本院受理后案号分别为（2013）肇四法民初字第973号、（2013）肇四法民初字第1004号，依有关规定两案合并审理，并依法公开开庭进行了审理，原告的委托代理人鲁某某，被告的委托代理人谢某某、周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张某某诉称：原告是某公司员工，于2004年11月至2009年5月期间在该公司（前身为广东宏光五金电器有限公司，于2008年1月整体搬迁至肇庆高新区并正式改名为广东某实业有限公司）质管部分别从事过包装生产线QC、五金冲拉车间PQC、组装班PQC、电水壶生产线QC等工作，长期接触不锈钢光洁水、拉伸油等有毒有害物质。于2009年5月19日在广州南方医院确诊为：急性非淋巴细胞白血病-M3。于2011年6月23日经广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）；于2011年11月30日经广州市职业病鉴定委员会再次鉴定为职业性肿瘤（苯所致白血病）。于2012年2月23日经肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局认定为工伤。于2012年7月12日、2012年8月29日两次经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为二级；终结医疗期日期为2013年6月23日。后由被告申请，于2012年12月10日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为二级。原告于2013年3月1日向肇庆高新区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，3013年4月18日劳动人事仲裁委员会做出裁决，仲裁裁决书中仅支持了工伤待遇中的部分请求，驳回了全部民事赔偿请求，现原告不服仲裁委员会的裁决，特提起诉讼。 （一）对裁决书中的第一项医疗费支付有异议。劳动仲裁依据工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准核算医疗费用，对原告显示公平： 首先仲裁核算原告2009年5月19日至2013年6月23日期间医治职业病所产生的医疗检查费时有误，经核算总费用应为259648.30元，而不是仲裁核算的258337.61元，扣除保健品费用5744.60元以后总医疗费用应为253903.70元。（以上数额均有发票为证） 其次原告所患职业病不是一般工伤，而是一种免疫系统严重缺陷性职业病，且需长期治疗化疗，极易出现感染和并发症，医院所有的治疗检查都是为挽救原告生命所做的必需医疗措施，被告理应承担原告住院时所用工伤目录之外个人自费部分相关医疗费用。另外原告在医院之外所购买的 复方黄黛片（又名白血康）、维甲酸、6-MP（又名6-疏基嘌呤） 是依据南方医院医生处方购买的，且三种药品是目前医学上公认医治原告所患职业病（白血病-M3）的特效药和续惯用药，有历次出院记录的医嘱可以作证（出院记录医嘱：1、注意休息，预防感冒，加强营养；2、继续原发病治疗，维甲酸（10mg3／日＊21天）、复方黄黛片（5#3／日＊21天）、6-MP（5mg2／日＊14天）交替治疗，1月为1疗程，血液科门诊随诊；3、每周复查血常规、凝血功能、肝肾功能，定期周三上午血液科***主任门诊随诊；4、不适随诊。而广州市越秀区新稀特药房又是整个广东省唯一一家经销该类药的药店（所有医院都没有销售该类药品），作为原告必须经常使用，且又是治疗职业病所必须的特效药、救命药，被告理应支付该部分费用。综合上述，被告应支付原告2009年5月19日至2013年6月23日所有的医药费用共计253903.70元（包括补付工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准以外个人自费部分扣除保健品费用的所用医疗费30312.94元）。 （二）对裁决书的第二项没有支持原告住院期间的护理费、住宿费有异议。 首先原告身患重病住院，一天不间断输液输血，又带着心电监护，吸着氧气，且吃喝及大小便都只能在病床上进行，生活完全不能自理，必须专人陪护（从历次出院记录可以看出）。至于劳动能力鉴定为护理等级不入级，那是病情稳定以后才做的鉴定，而原告住院期间生活是不能自理的，必须人员陪护。所以被告理应支付原告住院期间的陪护费（100元／天 157天=）15700元。另外虽然原告并没有提供住宿费的证据凭证，但这并不能作为驳回请求的理由，因为国家有关法律法规对住宿费早有明确规定，应按照国家有关法律法规的规定来计算住宿费用。所以被告理应依法支付原告住院期间的住宿费150元／天 150天=23550元。 （三）对劳动仲裁裁决书中的第三至第七项中的 医疗期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金 的异议说明。由于原告及委托代理人都不是法律专业人士，对国家相关法律法规认知不足，在计算原告本人工伤医疗期之前十二个月平均工资时出现严重错误，导致请求数额远低于国家法定标准，根据我国法律 尊重事实，力求公平 的原则精神，请求按照正确方式重新计算 医疗期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金 四项金额，恳请法院给予支持。 （四）对劳动仲裁申请书中第九至第十二项民事赔偿请求事项 营养费、残疾赔偿金、抚养费、精神抚慰金、后续维持治疗检查费 被驳回有异议。原告民事补充赔偿请求是基于被告违法侵权行为基础之上提出的，且有充分法律法规依据，理应依法得到支持。请求法院给予支持。 具体法律依据如下：1、被告存在严重违法侵权行为：原告在某公司工作期间，被告未按照《中华人民共和国职业病防治法》对工作场所做职业危害因素检测、评价，未为原告建立职业健康监护档案，也未向原告提供任何劳动保护措施，也没有按照该法及《工伤保险条例》等规定为原告参加工伤保险。2、由于被告未依法为原告参加工伤保险，依据《中华人民共和国职业病防治法》第六十条 劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。 《工伤保险条例》第六十二条第二款 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 的规定，被告应承担原告医疗和生活保障的相关费用。3、诉讼请求中的第一项至第七项 工伤保险待遇 赔偿依据《工伤保险条例》第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 第三十三条第一款 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇 中第一款、第二款中 二级伤残待遇 《广东省工伤保险条例》第三十一条 户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或终止劳动关系并享受一次性工伤保险待遇的 的规定。4、诉讼请求中的第八项至第十二项 营养费、残疾赔偿金、抚养费、精神抚慰金、后续维持治疗检查费 民事赔偿请求依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条 职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。 《中华人民共和国民法通则》第九十八条 公民享有生命健康权。 第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（粤高法（2002）21号）第二十八条 劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。 。5、诉讼请求中的第九项和第十一项 残疾赔偿金、精神抚慰金 赔偿请求又可依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权 第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。 的规定和《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第5条 劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。 。6、《广东省工伤保险条例》第六十六条 本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 之规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资，但是原告自2009年5月就退出工作岗位，而被告也再未向原告计发过任何工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款 用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定 之规定，计算原告医疗期工资的基数，应以肇庆地区2010年度和2011年度的在岗职工社会平均工资作为参考依据。所以原告医疗期之前十二个月的平均工资应为2648.75元（（2510元／月 7个月＋2843元／月 5个月） 12个月=2648.75元）。7、关于原告被抚养人情况的说明：原告需要抚养的人有母亲和女儿两人：母亲***于1947年8月3日出生；女儿***于2002年3月3日出生。其中母亲由原告姐弟三人共同赡养；女儿由夫妻两人共同抚养。（被抚养人情况均有相关证明材料。） 据此，请求判令被告1、支付2009年5月19日至2013年6月23日期间原告医治职业病所产生的医疗检查费用共计253903.70元（包括补付工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准以外个人自费部分扣除保健品费用的所用医疗费30312.94元。）。2、支付2009年5月19日至2013年6月23日住院期间的陪护费、伙食补贴费、住宿费共计100元／天 157天＋50元／天 157天＋150元／天 157天=44745元。3、支付2011年6月23日至2013年6月23日期间的医疗期工资2648.75元／月 24个月=63570元。4、支付原告一次性伤残补助金2648.75元／月 25个月=66218.75元。5、支付鉴定费共计650元。6、与原告解除劳动关系，并由被告一次性支付原告伤残津贴2648.75元／月 120个月=270172.50元。7、支付原告一次性工伤医疗补助金2648.75元／月 14个月=37082.50元。8、支付原告营养费35000元。（已购营养保健品费用为11304.80元，有发票为证。）。9、支付原告残疾赔偿金21574.70元 20年 90%=388344.60元。10、支付原告两个被抚养人的抚养费共计｛18489.53元 （20年-（64岁-60）） 3人 90%＋18489.53元 （18-9岁） 2人 90%=163632.34元。11、支付原告精神抚慰金150000元。12、支付原告职业病后续维持治疗检查费150000元。13、原告保留依法向被告追讨 旧工伤（职业病）复发医疗费 的权利。14、支付原告2009年5月19日至2011年6月23日期间工资2648.75元／月 25个月=66218.75元。15、支付原告经济补偿金2648.75元／月 8（工龄）=21190元。16、承担本案诉讼费。上述合共1709417.44元。 原告提交证据：1、委托书。2、结婚证。3、委托代理人身份证。4、原告身份证。5、劳动仲裁裁决书。6、劳动仲裁送达回执。7、医院疾病诊断证明书。8、职业病诊断、鉴定证明书。9、工伤认定决定书。10、行政复议决定书。11、省、市劳动能力鉴定书。12、省市劳动能力鉴定费发票。13、职业病医疗检查费用发票。14、原告历次住院出院记录病历。15、原告工作证。16、企业机读档案登记资料。17、被扶养人身份证明及收入证明。18、原告历次住院发票清单。19、原告所购营养保健费用发票。20、三份证人证言。21、某公司、广东宏光五金电器有限公司的宣传资料。22、***、***的任命书共两份。23、广东宏光五金电器有限公司的《通知》。24、广东宏光五金电器有限公司《关于 对***、***的处分 的决定》。25、广东宏光五金电器有限公司《关于 增设管理部门和相关人事任命 的决定》两份。 被告某公司诉称：1、仲裁裁决认定张某某患职业病的时间为2011年6月23日错误。《工伤保险条例》第三十条规定 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 第三十三条规定 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。 而第六十四条第二款则规定 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。 可见，上述各条款规定的内容均涉及到 患职业病 ，重点在 患 而非 确诊 或者 诊断 为职业病，仲裁裁决将 患职业病 和 诊断或鉴定为职业病 视为同一概念显然错误，患病的起始时间与诊断为职业病的时间根本不同，由于职业病的潜伏期比较长且不易被发现，导致实际患职业病与诊断或鉴定为职业病的时间相差甚远，有的长达很多年，如将诊断或鉴定为职业病的时间视为患职业病的时间则不尽科学且有失公允。张某某于2009年5月19日入住南方医科大学南方医院住院治疗至2009年7月9日，并被诊断为 急性非淋巴白细胞白血病 ，此后又多次暂停工作入院治疗，2011年6月23日广东省职业病防治院诊断被告为 职业性肿瘤（苯所致白血病） ，该诊断证明证实了张某某最初所患白血病与其在单位含苯的工作环境有直接关联，确认了张某某最初所患白血病的病源和职业性因素。因此，张某某患职业病的时间应为其最初被诊断为白血病的时间，即2009年7月9日。 2、仲裁裁决认定原告医疗期工资的标准错误。仲裁裁决认定 本案中的申请人自2009年5月起就退出了工作岗位，被申请人再未向其计发过工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款之规定，计算申请人医疗期工资的基数，应以肇庆地区2010年度和2011年度的在岗职工的社会平均工资为参考依据（即2648.75元）。 这个认定是完全错误的。 第一，仲裁裁决适用法律错误。《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定是：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。 仲裁过程中，我司已经向仲裁委提交了张某某停工接受职业病检查和治疗前12个月的工资签收单，且这些证据在仲裁庭审时已得到确认。根据这些工资签收单，可以确定张某某患职业病前12个月的平均工资为1119.43元。因此，仲裁裁决根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款之规定来计算工资，是明显适用法律错误。第二，《广东省工伤保险条例》第二十六条，医疗期工资标准应该是本人原工资的标准。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条 职工因工伤需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 据此，虽然张某某自2009年5月就退出工作岗位，未再领取工资，但由于其退出工作岗位是因工伤需要暂停工作接受医疗，无论劳动能力鉴定部门认定的受伤时间从何时计起，张某某实际暂停工作接受医疗的时间是不变的。张某某暂停工作接受医疗期间虽然没有领取工资，但工资待遇的标准是明确的，即原工资福利待遇不变，也能重新寻找一个工资标准。张某某所主张的2011年6月23日至2013年6月23日期间医疗期工资待遇，亦就是《广东省工伤保险条例》第二十六条规定的停工留薪期工资。无论劳动能力鉴定委员会认定的终结医疗期为何时，都不能改变 原工资福利待遇不变 的标准。 仲裁裁决采纳原告以2011年肇庆地区的社平工资每月2874元的60%为基数计算医疗期工资及工伤保险待遇错误。第一、2011年度肇庆地区的在岗职工社平工资并非2874元／月，而是2011年的上一年度2010年的社会平均工资2181元／月。第二、张某某不能以2009年的劳动报酬和2011年的社会平均工资做对比，两者不具可比性，更不能成为以2011年的社会平均工资的60%为基数来计算原告的工伤保险待遇的理由。张某某患职业病前有工作一年多，每月均有领取工资，其患病前12个月的平均工资为1119.43元。综上，计算张某某的医疗期工资为26866.32元（1119.43元／月 24个月）、一次性伤残补助金为27985.75元（1119.43元／月 25个月）、一次性伤残津贴114181.86元（1119.43元 12个月 10年）、一次性工伤医疗补助金为15672.02元（1119.43元 14个月）。 即便我司应该对张某某承担相关责任，因张某某连续五年在两家公司从事同种工作，其形成职业病按理应由两家公司分别承担责任，我司最多只承担一半责任。仲裁裁决认定 申请人与广东宏光五金电器有限公司是否存在劳动关系丝毫不影响被申请人必须承担申请人职业病治疗费用的法律责任 是完全错误的。第一，无论是《工伤认定决定书》，还是多份职业病诊断证明书，都将张某某 于2004年11月入职至广东宏光五金电器有限公司，公司于2008年1月整体搬迁至肇庆高新区并正式改名为广东某实业有限公司 的内容写入，很明显，这些专业机构认为，职业病是因长期受到侵害而形成的，张某某在某公司工作仅16个月，如果不将广东宏光五金电器有限公司的工作加入进来，就很难支持其职业病的认定。第二，事实上，广东宏光五金电器有限公司与我司并无关系。除了名字都含有 广东宏光 相同外，其他没有一项相同的，特别是从企业成立时间、企业类型、注册资本种类等信息都说明不可能是搬迁和改名。某公司营业执照和工商部门网上公开信息证明，某公司成立于2005年1月4日，企业状态为登记成立，而不是变更登记；企业类型为台、港、澳资有限责任公司，注册资本为500万美元。而根据工商部门网上公开信息，广东宏光五金电器有限公司成立于2004年5月21日，企业状态为已注销，企业类型为有限责任公司，注册资本500万元。第三，张某某自己陈述因 长期接触不锈钢光洁水、拉伸油等有毒物质 而患白血病，其致病原因涵盖两家公司，应由两家公司分别承担责任。张某某于2004年11月到广东宏光五金电器有限公司工作，2008年1月来到我司工作，所从事的工作前后相同，张某某在我司工作时间仅16个月，而在广东宏光五金电器有限公司工作时间长达38个月。因此，其致病的主要责任人应该是广东宏光五金电器有限公司。据此，请求1）判决我司无需承担张某某2011年6月23日至2013年6月23日的医疗期工资39376元、一次性伤残补助金43100元、一次性工伤医疗补助金23882.60元、一次性的十年伤残津贴173388元。2）本案诉讼费用由原告承担。 被告某公司提交证据：1、企业法人营业执照（副本）。2、组织机构代码证。3、张某某的劳动合同（2008年1月-2010年12月31日）。4、张某某2008年4月-2009年4月的工资表。5、肇庆高新区社会保险基金管理局医疗保险审核明细表。（证明原告的所有医疗费用中有36057.54元不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，该费用属于由张某某自行承担部分。）6、质管部其他员工2009年5月-2011年5月的工资表。7、广东省、肇庆市的劳动能力鉴定结论。8、职业病诊断证明书和职业病诊断鉴定书。9、工伤认定决定书。10、南方医院的疾病诊断证明书及南阳市中心医院的诊断证。11、厂牌。12、2009年5月19日至2013年2月18日张某某所有医疗费用单据。13、仲裁裁决书。证明双方因工伤保险待遇争议已经过劳动仲裁的事实。 经审理查明，原告与被告先后签订了两次劳动合同，第一次合同期从2008年1月1日起至2008年12月31日止，第二次从2009年1月1日起至2010年12月31日止。2008年1月至2009年1月期间，原告负责质管部组装班的PQC工作。2009年1月至5月期间，原告又从事电水壶生产线QC全检等工作。原告在职期间接触不锈钢光洁水、拉伸油、705胶水、高温喷漆水壶等有毒有害物质，于2009年5月10日出现全身皮肤多处瘀点、瘀斑等不良反应，随即到医院进行治疗。2009年5月19日，原告到南方医科大学南方医院住院治疗，被确诊为：1.急性非淋巴白细胞白血病-M3；2.肺部感染；3.带状疱疹。2011年6月23日，经广东省职业病防治院鉴定，原告的临床症状被诊断为职业性肿瘤（笨所致白血病）。被告不服该结论后提起再次鉴定的申请。2011年11月30日，广州市职业病诊断鉴定委员会维持原诊断结论。2012年1月9日，原告申请工伤认定。2012年2月23日，肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局作出了肇高劳社工认字（2012）48号《工伤认定决定书》，认定原告所患的职业性肿瘤（笨所致白血病）为工伤。被告不服，提起行政复议。2012年5月25日，肇庆市人民政府以肇府行复（2012）11号）《行政复议决定书》，维持原工伤认定的具体行政行为。事后，原告在肇庆市劳动能力鉴定委员会先后做过两次劳动能力鉴定，被评定为1、劳动功能障碍等级二级，生活自理障碍等级不入级。2、终结医疗期限日期为2013年6月23日。被告表示不服其鉴定结论。2012年12月10日，广东省劳动能力鉴定委员会以粤重鉴办鉴字（2012）827号《省级劳动能力鉴定结论》，认为原告的伤残等级为二级。因原告在职期间一直未参加工伤保险，且用人单位没有支付原告治疗期间的所有费用，原告长期自付治疗职业病的所有费用。2013年3月1日，原告向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇方面的仲裁申请。2013年4月18日，该仲裁委以肇高劳人仲案字（2013）8号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被告支付原告2009年5月19日至2013年3月10日期间治疗职业病所产生的医疗费222280.07元。二、被告支付原告住院期间的伙食补助费5110元。三、被告支付原告2011年6月23日至2013年6月23日的伤残津贴39376元。四、双方于2013年3月27日解除劳动关系，被告支付原告一次性伤残补助金43100元。五、被告支付原告两次劳动能力鉴定费用650元。六、被告一次性支付原告十年的伤残津贴173388元。七、一次性工伤医疗补助金23882.60元。八、驳回原告的其他仲裁请求。上述一至七项合计507786.67元，此款被告在本裁决书生效后十日内一次性支付给原告。原、被告双方均不服该裁决，遂向本院提起诉讼。 又查明：被告发给原告工资的情况，2008年4月份工资1092元、5月份工资971.87元、6月份工资973.98元、7月份工资987.18元、8月份工资986.98元、9月份工资1038.58元、10月份工资970.48元、11月份工资990.98元、12月份工资970.84元。原告2009年1月份工资804.94元、2月份工资1182.85元、3月份工资1547元、4月份工资894元。2009年5月起，原告因处于疑似职业病阶段，退出工作岗位后被告再未向其支付过任何劳动报酬。原告提出解除劳动关系，被告表示同意，双方解除劳动关系的时间在2013年3月27日。肇庆地区2010年度在岗职工月平均工资为2510元，2011年度在岗职工月平均工资为2843元。统筹地区因公出差伙食补助标准50元／天，统筹地区因公出差伙食补助标准百分之七十为35元／天（50元 70%=35元）。 再查明：2009年5月19日起至2009年7月9日止，原告在南方医科大学南方医院住院治疗52天；2009年7月15日起至2009年8月7日止，原告在南方医科大学南方医院住院治疗24天；2009年8月17日起至2009年9月1日止，原告在南方医科大学南方医院住院治疗16天；2009年9月15日起至2009年9月29日止，原告在南方医科大学南方医院住院治疗15天；2009年10月16日起至2009年11月8日止，原告在南方医科大学南方医院住院治疗24天；2009年11月20日起至2009年12月4日止，在南方医科大学南方医院住院治疗15天；2009年12月30日，在南方医科大学南方医院住院治疗1天；2010年2月26日，在南方医科大学南方医院住院治疗1天；2010年4月27日，在南阳市中心医院住院治疗1天；2010年7月12日，在南方医科大学南方医院住院治疗1天；2010年11月1日，原告在南阳市中心医院住院治疗1天；2011年4月12日，在南阳市中心医院住院治疗1天；2011年7月6日，在南方医科大学南方医院住院治疗1天。2012年7月4日至5日，在南方医科大学南方医院住院治疗2天。2012年2月2日，在南阳市中心医院住院治疗1天；2013年2月18日，在南阳市中心医院住院治疗1天。原告在南方医科大学南方医院、南阳市中心医院住院治疗累计157天。原告的委托代理人当时是在医院住宿，医院没有收其住宿的费用。医嘱要求服用维甲酸片、复方黄黛片等。经本院核算，原告治疗职业病的医疗费用为265711.63元（其中自购的营养保健药品为11112.8元）。2013年3月28日，肇庆高新区社会保险经办机构医疗保险办公室出具的《张某某医疗费自费明细表》，其中筛选出的13项费用共计36057.54元，认为该费用无法纳入现行的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准当中。原告用去的鉴定费为650元。鲁某某与原告是夫妻关系，生育有女儿***（2002年3月3日出生）；原告的母亲***于1947年8月3日出生，其由原告姐弟三人共同赡养。 本院认为：一、原告与被告先后签订了两次劳动合同，原告与被告是存在劳动关系，在第二次劳动合同期间内（2009年1月1日起至2010年12月31日止）被确诊为职业性肿瘤（笨所致白血病），但未在统筹地区依法参加工伤保险。2012年2月23日，肇庆高新区劳动和社会保障局认定原告所患的职业性肿瘤（笨所致白血病）为工伤。被告就工伤认定的问题向肇庆市人民政府提起行政复议。2012年5月25日，肇庆市人民政府维持了原工伤认定的结果。根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十条 劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。 《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。 的规定，对广州市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论，被告没有依有关规定申请再鉴定，本院对肇高劳社工认字（2012）48号工伤认定决定书予以采信，被告应支付工伤保险待遇给原告。原告主张的医疗费中有36057.54元不属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的内容，该费用应由原告负担。根据原告的诉求，被告应支付原告治疗职业病的费用〈253903.7元＋11112.8元（营养费）-36057.54〉=228958.96元。 关于原告住院期间的护理费、伙食补助费和住宿费问题。由省、市级出具的劳动能力鉴定结论显示原告的生活自理障碍等级不入级，且也没有医院证明证实要护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十七条之规定，原告主张住院期间的护理费本院不予支持。参照肇庆地区因公出差伙食补助50元／天的百分之七十标准进行折算，被告应支付原告住院期间的伙食补助费5495元（50元／天 157天=5495元）。至于住宿费，原告没有提供发生该费用的证据，故该请求本院不予以支持。 原告主张2011年6月23日至2013年6月23日期间医疗期工资待遇的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项 本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资。... 的规定，从被告发给原告的工资情况看，原告自2009年5月起就退出工作岗位，被告再未向其计发过工资。计算原告医疗期工资的基数，应以肇庆地区2010年度和2011年度的在岗职工社会平均工资作为参考依据，为此被告提出的工资基数意见，本院不予采纳。经折算，原告医疗期之前的平均工资为2648.75元［（2510元／月 7月＋2843元／月 5个月） 12个月=2648.75元］。至于被告辩称计算医疗期待遇的本人工资是原告在2009年5月19日前十二个月的平均工资为1119.43元，与***等人的证明不符，也不符合基本事实。原告在2009年5月19日至2011年6月23日之前，均处于疑似职业病的阶段，最终于2011年6月23日才鉴定为职业病，被告认为认定原告患职业病时间错误无事实依据，故本院对被告在计算原告工资方面的主张不予采信。被告应支付原告2011年6月23日至2013年6月23日期间的工资待遇63570元（2648.75元／月 24个月=63570元）。被告请求其无需承担原告在医疗期工资，没有法律依据，应予驳回。 原告的劳动能力鉴定结论为二级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十一条之规定，可以享受一次性伤残补助金待遇，符合法律规定。被告应支付其二级伤残的一次性伤残补助金66218.75元（2648.75元／月 25个月=66218.75元）。被告提出不承担一次性伤残补助金的意见，不予采纳。 根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（二）项，劳动能力鉴定费纳入工伤保险基金的支出项目当中。故原告主张被告人应支付两次鉴定的费用650元，事实和法律依据充分，本院予以支持。 依据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条的相关规定，被告应向原告一次性支付十年的伤残津贴270172.50元（2648.75元／月 120个月=270172.50元）。对被告提出不承担一次性伤残津贴的意见，不符合上述条例的规定，不予采纳。 根据《广东省工伤保险条例》第三十一条之规定，二级伤残标准的一次性工伤医疗补助金计发十四个月的本人工资。被告应支付原告一次性工伤医疗补助金37082.50元（2648.75元／月 14个月=37082.50元）。对被告提出不承担一次性工伤医疗补助金的主张，应予驳回。 根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条 职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 的规定，原告有依法享受工伤保险待遇的权利，但现行这方面法律并没有赋予原告主张被抚养人的抚养费、残疾赔偿金可获得支持。故原告该主张不予采纳。 原告的劳动能力鉴定结论为二级伤残，确是给其精神上造成了较大的损害，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌定精神损害抚慰金为45000元。 十、原告主张职业病后续维持治疗检查费150000元及保留依法向被告追讨 旧工伤（职业病）复发医疗费 的权利。因目前尚未出现旧病复发的情形，该费用尚未发生。故本院在此不予处理。 十一、2009年5月起，原告因处于疑似职业病阶段，退出工作岗位后被告再未向其支付过任何劳动报酬，至2013年3月27日双方的劳动关系才解除，终结医疗期限日期为2013年6月23日。原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故原告主张2009年5月19日至2011年6月23日期间工资2648.75元／月 25个月=66218.75元，本院予以支持。 原告与被告从2008年1月1日签订劳动合同，至2013年3月27日双方的劳动关系才解除。依《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告应支付原告经济补偿2648.75元／月 5.5个月=14568.13元。上述合共797934.59元。 另原告已经被鉴定为职业病及认定是工伤。《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条第三款 当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。 第六十一条第一款 职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。 被告提出原告致病的主要责任人是广东宏光五金电器有限公司的意见，理据不足，不予采纳。 综上所述，对于原告诉求中符合法律法规，合理部分本院予以支持；而被告的主张没有法律和事实依据，理据不充分本院予以驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、第四十三条、第四十九条、第五十八条、第六十六条、第六十八条的规定，判决如下： 被告支付原告治疗职业病的费用228958.96元。 被告支付原告住院期间的伙食补助费5495元。 被告支付原告2011年6月23日至2013年6月23日期间的工资待遇63570元。 被告支付原告一次性伤残补助金66218.75元。 被告支付原告鉴定费用650元。 被告支付原告一次性伤残津贴270172.50元。 被告支付原告一次性工伤医疗补助金37082.50元。 被告支付原告精神损害抚慰金45000元。 被告支付原告2009年5月19日至2011年6月23日期间工资66218.75元。 被告支付原告经济补偿14568.13元。 十一、上述合共797934.59元，被告广东某实业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内付清给原告张某某。 十二、驳回原告的其他诉讼请求。 十三、驳回被告的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。 审判员*** 二〇一三年七月二十九日 书记员***