中某城建（北京）建设工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民事判决书 （2023）内06民终591号 上诉人（一审被告）：中某城建（北京）建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区。 法定代表人：李某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北吴春江律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1985年7月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古建磊律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1978年1月19日出生，汉族，现住广东省深圳市龙岗区。 上诉人中某城建（北京）建设工程有限公司（以下简称中某城建公司）与被上诉人***、原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2022）内0624民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中某城建公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中某城建（北京）建设工程有限公司上诉请求：1.撤销鄂托克旗人民法院作出的（2022）内0624民初2219号民事判决书，发回重审或直接改判上诉人不承担给付责任；2.被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：第一、被上诉人提供的欠条能够证明是第三人***拖欠的吊装费。被上诉人主张欠吊装费的唯一依据为2021年12月14日由第三人***出具的欠条一张，而该份欠条是由第三人***出具，此欠条内容没有任何一处能够看出与上诉人有关，此欠条只是能够证明被上诉人与***之间因租赁而形成欠款关系。第二、被上诉人与第三人***作为合同相对方成立的租赁合同。1、在被上诉人与***形成合同、履行及最后的结算过程中，***没有出示过相关手续证明代表上诉人，更没有主张或提到过上诉人，否则被上诉人也不会第一次起诉中国二十二冶集团不成后，才另行向上诉人主张。可以肯定的说在被上诉人与第三人***达成协议时，被上诉人认可的合同相对方就是***。2、***为被上诉人出具欠条时间为2021年12月14日，而被上诉人在庭审中提供的是2022年2月份的考勤表，但上述证据不能推定***在2021年12月份就可以代表上诉人与被上诉人达成租赁合同。而且考勤表出具的目的都是为了防止发生农民工工资拖欠，与本案并无关联，更不能据此推测***与上诉人之间存在劳动关系，也不能证明***能够代表上诉人。***是否能代表上诉人与被上诉人达成租赁合意，应当看在2021年12月之前达成租赁合意当时被上诉人是否有理由相信***能够代表上诉人，而不能以事后形成的各种证据推定***的身份或行为代表的是上诉人。第三、被上诉人主张租赁费，没有单价没有时间，没有详细具体的计算标准，而且其欠条写明的费用为268033元，并不是303033元。所以一审认定事实存在错误。请求二审法院查明本案，依法支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，对一审判决无异议。一审中提供的证据可以证明第三人***系上诉人的职工，第三人也认可系上诉人的职工，***系职务行为。同时所施工的工地的工程也系上诉人的项目，且上诉人也支付了答辩人10万元吊车费用。上诉人未将***列为被上诉人，证明其认可***系自己人。***出具欠条证实数额。 原审第三人***陈述，***和北京这个公司确实是没有任何关系，没有任何证据证明中某城建（北京）建设工程有限公司与***有关。因为是我个人雇佣了***。欠条也是我本人打给***的，另外给付钱也是我多次支付给***，最后一笔十万是当时马上春节临近，所以从农民工专户给他分别支付一笔74160元，***本人和他找一个叫王某代领一笔25840元。并且他在剩余尾款签字按了手印，之后从农民工专户给他完成十万元的支付。欠条上显示是168033元实际是正确的，欠条是我出具的，也有***的签字确认。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告给付欠款203033元；2．被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年8月2日，中国二十二冶集团有限公司与被告中某城建（北京）建设工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将所承包工程中的内蒙古某新能源材料有限公司年产200万吨捣固焦项目、600万吨／年原煤洗选项目、焦炉煤气综合利用项目的1#4#焦炉区域附属及干熄焦、洗煤工段的设备安装、管道及钢结构等专业工程施工分包给被告中某城建（北京）建设工程有限公司。分包工程施工地位于内蒙古某新能源材料有限公司院内。施工过程中，原告到分包工程施工地进行吊装作业，2021年12月14日，经第三人***与原告进行结算，尚欠原告吊装费用303033元，第三人***在欠款人处签字。出具欠条后，尚有203033元未偿还。 一审法院认为，本案的争议焦点为：与原告成立承揽合同关系的相对方是谁。本案中，被告中某城建（北京）建设工程有限公司和第三人***均认可被告将部分案涉工程分包给第三人***，但称双方未签订分包合同，被告提供了承诺书一份，从承诺书中无法看出被告与第三人系分包关系，被告也未提供其他证据佐证，应承担举证不能的法律后果。案涉工程系被告中某城建（北京）建设工程有限公司承包，被告给中国二十二冶集团有限公司出具工资表及收据，中国二十二冶集团有限公司支付原告***吊装费用，第三人***在（2022）内0624民初975号案件庭审中认可其是被告员工，综合以上案件事实，原告***与被告中某城建（北京）建设工程有限公司成立承揽合同关系，对此，法院予以确认。被告辩称，被告没有雇佣过原告的吊车进行吊装业务，第三人***是案涉项目的实际施工人，但未能提供充分证据证明，法院不予采信。故对原告要求被告给付吊装费203033元的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：被告中某城建（北京）建设工程有限公司于判决生效之日立即给付原告***吊装费203033元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明：2021年8月2日，中国二十二冶集团有限公司与被告中某城建（北京）建设工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将所承包工程中的内蒙古某新能源材料有限公司年产200万吨捣固焦项目、600万吨／年原煤洗选项目、焦炉煤气综合利用项目的1#4#焦炉区域附属及干熄焦、洗煤工段的设备安装、管道及钢结构等专业工程施工分包给被告中某城建（北京）建设工程有限公司。分包工程施工地位于内蒙古某新能源材料有限公司院内。施工过程中，原告到分包工程施工地进行吊装作业，2021年12月14日，经第三人***与原告进行结算，***向***出具条据，欠钢结构吊车费268033元，春节前一周结清，后又在条据中增加35000元。中国二十二冶集团有限公司向***支付了100000元。庭审中***称尚有168033元未偿还。 另查明，本诉之前***曾起诉中国二十二冶集团有限公司请求给付上述欠款。庭审中中某城建（北京）建设工程有限公司与第三人***均陈述中某城建（北京）建设工程有限公司将部分案涉工程分包给***，双方系分包关系。 本院认为，***与***进行结算，结算后***向***出具欠款条据，双方对上述事实均无异议。现***请求中某城建（北京）建设工程有限公司承担给付责任，并基于***系中某城建（北京）建设工程有限公司员工主张权利，故本案争议焦点是***出具欠条是否构成职务行为。《民法典》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”构成职务行为的前提是行为人系法人的工作人员，庭审中中某城建（北京）建设工程有限公司与第三人***均陈述中某城建（北京）建设工程有限公司将部分案涉工程分包给***，双方系分包关系，***非中某城建（北京）建设工程有限公司员工。***对***系中某城建（北京）建设工程有限公司的员工负有举证责任，是否存在劳动关系不能单凭***一方当事人的陈述予以认定，而***提供的工资表及考勤表不足以证明***与中某城建（北京）建设工程有限公司之间存在劳动关系，故***请求中某城建（北京）建设工程有限公司给付吊装费无事实及法律依据，其可另行向***主张权利。综上所述，中某城建（北京）建设工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销鄂托克旗人民法院作出的（2022）内0624民初2219号民事判决； 二、驳回被上诉人***的一审全部诉讼请求。 一审案件受理费2172.75元以及二审案件受理费4345元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月三十一日 书记员***