山东方亚地源热泵空调技术有限公司、湖北逸云房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂06民终2943号 上诉人（原审原告）：山东方亚地源热泵空调技术有限公司，住所地：济南市高新区会展西路88号。 法定代表人：***，该公司总经理 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：湖北逸云房地产开发有限公司，住所地：襄阳市襄城区白云村四组。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北周成律师事务所律师。 上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司（以下简称山东方亚公司）因与被上诉人湖北逸云房地产开发有限公司（以下简称逸云公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年08月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人山东方亚公司的委托诉讼代理人***、***及被上诉人逸云公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东方亚公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决书认为上诉人享有先履行抗辩权，但上诉人没有行使，而是选择继续施工，故判决驳回上诉人诉讼请求缺乏事实与法律依据；二、被上诉人自2015年4月14日签订合同至今已近四年，工程款仅付44万元，违约行为处处可见，一审判决认为被上诉人只是一般违约，不构成根本违约，上诉人不享有合同解除权是包庇、纵容被上诉人的违约行为。 逸云公司答辩称，原审法院判决充分保护了交易安全，应当予以维持。 山东方亚公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋管工施工合同》；2、判令被告立即支付工程款1134801元并支付逾期付款利息30000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月14日，原告山东方亚公司（承包人）、被告逸云公司（发包人）双方签订一份帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋管工施工合同。第一部分协议书约定：一、工程名称为帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋工程，工程地点为襄阳中华紫薇园，二、工程承包范围：1、包括图纸内的地埋管钻井、下管、回填（水沉沙形式）、水平连管、水平沟开挖回填和检查井等全部地埋管工作，2、管道过墙孔、现场调试、培训、保修、售后服务等，并提供相应竣工验收等资料，材料由承包人自行保管，水电费由承包人承担，3、与机房分界点，承包人负责将地埋管主管引至每户机房，且进机房1米处。三、合同工期：开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数为130天。四、质量标准：满足图纸设计和《地源热泵系统工程技术规范》GB50366-2005要求。五、合同价款为8600000元，人民币捌佰陆拾万元整。第二部分，合同条款，第六条：1、本合同价款及调整，本合同价款采取固定总价方式，风险范围以外合同价款调整方法：（1）工程设计变更：在承包人收到发包人签发的设计变更联系单7天内计算变更工程量，计算变更费用，作为调整合同总价的依据，（2）若发生不可抗力的因素造成工程费用增加，发包人将根据实际情况给一定补偿，但属于承包人可预见、预防，而承包人没有及时预防或预防不力造成的损失，发包人不予补偿，其工期和费用均由承包人负责，（3）双方约定合同价款的其他调整因素：遭遇双方不可预见事件发生时，双方友好协商解决。2、工程预付款为合同价款的10%。3、工程款支付：（1）合同签订后，3日内且承包人钻井设备进场后发包人支付给承包人合同价款的10%的预付款，完成550眼井及对应的水平管后发包人支付给承包人合同价款的45%的进度款，完成全部眼井及对应的水平管后发包人支付给承包人合同价款的30%的进度款，（2）各分集水器试压合格，项目竣工验收后，发包人支付给承包人至实际完工后工程价款的95%，（3）质保期满无质量问题后14天内结清5%的质保金。 合同签订后，原告组织施工，共完成102眼井。被告未按合同约定支付10%的预付款。 一审法院认为，原、被告所签订的帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋管工施工合同为有效合同，受国家法律保护。被告支付10%预付款的义务未履行，原告享有先履行抗辩权，但原告并未实际行使，而是选择继续施工。按照合同约定，完成550眼井，被告才负有支付第二次工程款的义务。但原告已完成的为102眼，没有达到第二次付款的条件。被告没有履行预付10%工程款的义务，只是一般违约，不能构成根本违约，原告不享有合同解除权。故原告以解除合同为由进行合同清算的请求不能成立。应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回原告山东方亚地源热泵空调技术有限公司的诉讼请求。案件受理费36000元，由原告山东方亚地源热泵空调技术有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 另查明：山东方亚公司与逸云公司于2015年1月7日、2015年4月14日签订了《帝花溪谷康体中心及别墅样板间地源热泵空调施工合同》（下称康体合同）和《帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋管工程施工合同》（下称BC地块合同）两份合同。山东方亚公司完成了康体合同773眼井的施工，合同价款为1200000元。完成BC地块102眼井的施工。两份施工合同所涉工程款，逸云公司共支付440000元。2017年6月13日，山东方亚公司向原审法院提出诉讼，要求判令逸云公司支付两份合同的工程款1894801元，并支付逾期付款利息100000元。原审法院作出（2017）鄂0602民初1397号民事判决，以康体合同工程未竣工验收，按合同约定支付工程价款的50％，逸云公司应支付50%工程，判决“湖北逸云房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付山东方亚地源热泵空调技术有限公司工程款160000元及利息损失”（注：尚未执行）。对BC地块合同的工程价款认为实际为合同解除后清算而产生，山东方亚公司未要求解除合同，其请求支付102口井的工程款的请求不当，不予支持。山东方亚公司提出上诉后，本院以（2017）鄂06民终2943号民事判决书予以维持。为此，山东方亚公司提起本案诉讼。对山东方亚公司主张按合同约定102眼井的工程价款应为1134801元，逸云公司予以认可，但逸云公司认为工程没有验收完工，所打的102眼井已经报废，工程款不应支付。目前山东方亚公司已退出施工，该工程项目也处于停工状态。 本院认为，山东方亚公司与逸云公司《帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋管工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规范，为有效合同，双方当事人都应按合同履行自己的义务。依合同约定BC地块共773眼井，逸云公司应在山东方亚公司钻井设备进场后，支付合同价款的10％的预付款，即86万元，但逸云公司并未支付，至山东方亚公司完成102眼井的施工任务时仍未支付。在同时间段，山东方亚公司完成了康体合同的施工任务，逸云公司也没有支付工程款，逸云公司存在违约行为。且从本院涉逸云公司的其他诉讼情况看，逸云公司因帝花溪谷项目工程款没有支付，预售房屋不能交付等引发的上访问题，政府多次协调，对BC地块合同，逸云公司也认可不具有履行的可能。在逸云公司不支付预付款、不支付工程款，导致山东方亚公司收取工程款的合同目的不能实现，逸云公司构成根本违约，依据《最高人民法院》第九条规定，对山东方亚公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。BC地块合同从山东方亚公司提出诉讼请求，一审法院于2018年5月9日将起诉状副本送达逸云公司时解除。 合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，山东方亚公司有权要求赔偿损失、支付工程款。依合同约定，山东方亚公司完成的是BC地块地源热泵空调系统地埋工程，该工程系隐蔽工程，山东方亚公司完成每一眼井的施工时，逸云公司均有签字盖章，视为逸云公司认可山东方亚公司的施工质量。山东方亚公司承接BC地块价款采取的固定总价，合同约定工程总价款为8600000元，共773眼井，故102眼井的工程价款应为1134800元，逸云公司也予以认可，本院予以确认。逸云公司应予支付，并自合同解除之日承担利息损失。因本案合同施工期间只有130天，逸云公司长期拖欠山东方亚公司工程款数额较大，山东方亚公司主张的利息损失30000元并不过高，本院予以支持。山东方亚公司以包工包料方式投入大量的人力、物力，完成了102眼井的施工，损失客观存在，因本案合同不能履行并非山东方亚公司的原因造成，对逸云公司以102眼井已经报废主张不支付工程价款的抗辩请求，本院不予支持。 综上所述，山东方亚地源热泵空调技术有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十六条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项，第九十六条第一款，第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院》第九条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初978号民事判决； 二、上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司与被上诉人湖北逸云房地产开发有限公司签订的《帝花溪谷BC地块地源热泵空调系统地埋管工施工合同》于2018年5月9日解除； 三、被上诉人湖北逸云房地产开发有限公司在本判决送达后十五日内支付上诉人山东方亚地源热泵空调技术有限公司工程款1134800元，并支付逾期付款利息30000元； 四、一审案件受理费36000元，二审案件受理费36000元，均由被上诉人湖北逸云房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月二十七日 书记员***