某某、东营胜利石油技术服务有限责任公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终470号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月9日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营胜利石油技术服务有限责任公司，住所地东营市东营区西二路474-18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东东照律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中石化胜利石油工程有限公司渤海钻井总公司，住所地东营市河口区钻井街5号。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁北律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人东营胜利石油技术服务有限责任公司（以下简称石油技术服务公司）、中石化胜利石油工程有限公司渤海钻井总公司（以下简称渤海钻井总公司）劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2021）鲁0502民初3946号民事判决，依法改判驳回石油技术服务公司的一审诉讼请求，确认双方一直存在劳动关系并继续履行合同，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由石油技术服务公司、渤海钻井总公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、石油技术服务公司通过《中国劳动保障报》发布的通告不能产生解除劳动关系的效力，一审法院认定双方劳动关系于该公告送达后的30日解除没有事实和法律依据。1.该通告内容并非解除劳动关系的意思表示，其陈述***长期旷工不符合客观事实。通告中表述的“自本通告刊登之日起60日内回公司办理相关手续，逾期不办，公司将按照有关规定处理”，反映该通告并不是解除劳动关系的通告，石油技术服务公司只是通知***60日内办理相关手续，并未告知办理何种手续，且在此之后也没有向***送达过任何关于解除劳动关系的通知。***在该通告所要求的时间里并没有办理任何手续，60日过后石油技术服务公司也没有采取任何处理手段，一审法院在没有斟酌该通告内容的情况下径行认定该通告为解除劳动关系的意思表示，属于事实认定错误，适用法律错误。2.石油技术服务公司一直为***发放工资到2020年1月15日的行为也表明其并没有解除双方的劳动关系，其在发布通告60日内也没有为***办理任何手续更没有采取任何处理手段。3.该通告所陈述***长期旷工不符合客观事实，石油技术服务公司提交的考勤表系其单方制作，不能证明***长期旷工。***提交的证据能够证明自2014年11月18日起，***患有疑似职业病状，并非无故旷工。2018年2月12日的诊断证明与2018年3月15日的病假证明日期相连贯，2018年3月15日的病假证明休息7天，期满后即2018年3月23日，***提交调岗申请，而工资流水也能显示之后的工资也只发放一小部分，该份证据形成完整证据链证实双方之间一直存在劳动关系，***不存在旷工的情形。4.即便该通告为解除劳动关系的通告，因该通告未履行核实、告知、向工会汇报等相关手续，且在未穷尽其他送达方式的情况下即通过公告的方式解除劳动关系，该解除通知不发生法律效力，双方劳动关系至今一直存在。***手机一直开通，家庭住址一直有人，石油技术服务公司在没有采取任何通知方式的情况下即通过公告的方式解除劳动关系，明显违反法律规定。二、一审判决认定石油技术服务公司为***发放工资到2018年，并发放休假疗养补贴、采暖、物业等年度补贴不符合客观事实，属于事实认定错误。***提交的银行流水显示石油技术服务公司一直为***发放工资到2020年1月15日，该事实能够证明双方劳动关系并未解除，否则石油技术服务公司不会向***持续发放工资。一审判决认定石油技术服务公司向***发放休假疗养补贴、采暖、物业等年度补贴不符合客观事实，因***患有疑似职业病状，一直在治疗期间休病假，石油技术服务公司发放的均是小部分病假工资，而非休假疗养补贴、采暖、物业等年度补贴。 石油技术服务公司辩称，一、一审审理程序合法，认定事实正确。2010年3月1日，***与石油技术服务公司签订了劳务派遣劳动合同书，合同期限为两年，2010年3月1日起至2012年2月29日止。双方劳动合同条款符合劳动合同法第十七条和第五十八条劳务派遣的特别规定。劳动合同第二十八条明确约定本合同期满，即行终止。该劳动合同期满后，自2012年3月1日至2018年12月31日期间，双方又连续签订了三份劳务派遣合同。但是***在仲裁期间明确否定该三份合同的真实性，认为石油技术服务公司和渤海钻井总公司弄虚作假，并诉求2012年3月1日之后的两倍工资。仲裁期间，石油技术服务公司结合***的意见，提出了双方劳动合同自2012年2月29日期满终止，之后再无劳动关系的主张，一审诉讼中石油技术服务公司也提出了同样的请求事项。一审庭审中***违背禁反言原则，又认可自己签订了上述三份合同。一审庭审证据证明，***在续订三份合同期间先后创办了四家公司，并担任法定代表人、执行董事兼经理，同时忙于四家公司经营；自2015年8月开始，***私自找人冒名顶替到渤海钻井总公司钻井岗位上班，直到2017年12月31日；2018年1月至6月冒名顶替之人一直连续旷工，严重违反了公司的规章制度，同年7月2日石油技术服务公司作出与***解除劳动合同的决定，并向***发出了解除劳动合同通知书。通知书发出之后到2018年12月31日，***一直没有出勤，劳动合同期满之后双方再未签订劳动合同，***也没有到渤海钻井总公司工作。上述事实一审判决均已确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”这是司法解释规定的形成事实劳动关系的情形。据此，形成事实劳动关系应当具备的基本条件是劳动者本人以提供劳动的事实行为继续履行业已期满的书面劳动合同。显然本案不具备这一基本条件，***没有付出正常劳动，一审判决石油技术服务公司与***终止劳动合同于法有据。二、解除劳动合同送达程序不是解除劳动合同的程序要件，***以此为据主张解除劳动合同无效没有法律依据。劳动合同法和双方劳动合同中均规定了单方解除劳动合同的条款。用人单位与劳动者均有单方解除劳动合同的权利，单方行使解除权的行为自作出决定之日起生效，这是劳动合同法和民商事合同一方行使解除权的不同之处。合同法规定一方依法主张解除合同的，应通知对方，合同在通知到达对方解除，这一规定不适用于解除劳动合同的案件，劳动合同法没有这样的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”这一规定明确，解除或者终止劳动关系书面通知的送达程序仅关乎确定劳动争议发生之日，仅关乎仲裁时效起算之日，不是解除劳动合同的程序。进而言之，原劳动部办公厅《关于企业辞退违纪职工生效时间的复函》（劳办发[1993]199号）规定“在一般情况下，《辞退决定》在先，《辞退证明书》在后。因此辞退违纪职工生效时间应从作出辞退决定之日起计算，并在《辞退证明书》中写明。”据此，在本案中石油技术服务公司给***送达的《解除劳动合同通知书》《解除劳动合同证明书》包含了上述复函中《辞退证明书》的内容，石油技术服务公司与***解除劳动合同生效时间是石油技术服务公司单方作出决定之日，而不是解除劳动合同通知书送达之日。上述司法解释和国家劳动部门文件的相关规定，均印证了石油技术服务公司上述抗辩理由的合法性。一审中***没有举证证明石油技术服务公司解除或终止劳动合同程序违法和违反合同约定，其依据送达程序主张解除劳动合同无效是错误的。***其他上诉理由，一审判决已经作出合理合法且符合事实的阐述。综上，***的诉求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 渤海钻井总公司辩称，一、一审判决***劳动合同于2019年11月19日解除，判决正确，符合法律规定和常理。1.通过劳动仲裁、一审庭审，已查明***自2017年7月长期不在岗。通过***在一审申请的证人出庭所作的证言，以及***提交的请假、调岗相关证据，***称自己并非无故旷工而是患有疑似职业病症状，先是请病假后是申请调岗，虽然渤海钻井总公司未收到***的假条及调岗申请，但***的证明目的可以确认其至少2018年未上班，未向渤海钻井总公司提供劳动。2.石油技术服务公司、渤海钻井总公司通过微信、邮寄、登报公告等通知方式履行了解除劳动合同关系的通知义务。渤海钻井总公司向***邮寄挂号信，挂号信上收件人地址与***当庭提交的本人房产证以及劳动合同上的家庭住址完全一致，该挂号信共向***送达4次，均未送达，其中“再投邮件批条”上记载“原址查无此人”、“无法电话联系到收件人”，由此可以证实石油技术服务公司、渤海钻井总公司已全面履行了送达义务，最后又选择登报公告***60日内办理手续。前期石油技术服务公司、渤海钻井总公司已通过微信、邮寄的方式送达了解除劳动关系的通知，登报公告时劳动合同关系已解除，通知***办理相关手续。综上，一审判决未认定劳动合同关系解除时间为微信、邮寄送达的时间，而是将解除劳动合同关系的时间认定为登报公告后30日，合情合法合理。二、关于石油技术服务公司在劳动合同关系解除后依然向***银行账户中转账，石油技术服务公司在劳动仲裁和一审中解释的非常清楚，一是因企业财务管理的原因，疗养、物业、采暖等补贴发放时间晚；二是银行流水明细中备注的转账科目系银行进行的备注，并非与实际款项性质一致。因此后期给***的转账不是工资。***以该银行转账来反推其与石油技术服务公司劳动关系未解除，没有事实依据，且***也未提交证据证实各方之间有履行劳动合同的事实。综上，请求驳回上诉，依法认定***与石油技术服务公司之间的劳动关系于2019年11月19日解除，与渤海钻井总公司之间不存在劳动合同关系。 石油技术服务公司向一审法院起诉请求：1.认定石油技术服务公司与***之间劳动合同于2012年2月29日期满终止后双方再无劳动关系；2.判决***返还石油技术服务公司2012年3月以后向其支付的工资、福利以及为其交纳的社保、公积金等费用共计286160元；3.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：石油技术服务公司经营劳务派遣业务，于2011年、2012年先后与渤海钻井总公司签订《劳务派遣协议》。***属于双方协议范围内的劳务派遣工。2010年3月1日，石油技术服务公司与***签订固定期限劳动合同书，合同期限为两年，自2010年3月1日起至2012年2月29日止。***为劳务派遣用工，被派遣到用工单位渤海钻井总公司从事石油钻井岗位工作。合同第二十八条约定本合同期满，即行终止。2012年3月1日，石油技术服务公司与***续订劳动合同，生效日期为2012年3月1日至2014年12月31日。2015年1月1日，石油技术服务公司与***续订劳动合同，生效日期为2015年1月1日至2016年12月31日。2017年1月1日，石油技术服务公司与***续订劳动合同，生效日期为2017年1月1日至2018年12月31日。2019年1月1日之后双方没有再续签劳动合同。石油技术服务公司主张***自2015年开始由他人冒名顶替在渤海钻井总公司工作。2018年1月至6月，因***连续旷工，渤海钻井总公司人力资源科于2018年7月2日作出《关于对**等三人的处理意见》，将***退回石油技术服务公司。石油技术服务公司依据公司《员工处分规定》第2.5条、第3.3.1条规定，以严重违反有关法律法规及公司规章制度为由，作出解除***劳动合同的决定，并向***发出了《解除劳动合同通知书》。该通知书由***所在队队长**通过微信于2018年7月17日送达。2019年10月20日，因***没有办理相关手续，石油技术服务公司通过《中国劳动保障报》发布公告。石油技术服务公司一直为***发放工资、交纳社会保险费、住房公积金到2018年5月，并为其发放休假疗养补贴、采暖、物业等年度补贴费到2019年。 一审法院认为，石油技术服务公司与***签订的劳动合同，为固定期限的劳动合同，不违反法律规定，予以确认。2017年1月1日，石油技术服务公司与***续订劳动合同至2018年12月31日。此后双方再没有签订劳动合同，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。石油技术服务公司主张2012年3月1日后***本人没有按照劳动合同约定的条件继续为石油技术服务公司和渤海钻井总公司提供劳动，与其不能形成事实劳动关系，请求确认双方劳动合同2012年2月29日期满终止后再无劳动关系的观点不能成立。因为双方之间续订了至2018年12月31日期满的劳动合同，即使***通过他人冒名顶替的方式在第三人处从事劳动，违反了劳动合同法的规定，鉴于石油技术服务公司和渤海钻井总公司均没有提出异议，应视为***实际履行了劳动合同。合同期满后，双方没有签订劳动合同，***仍在渤海钻井总公司处工作期间，石油技术服务公司提出解除劳动合同，根据法律规定及合同的约定，石油技术服务公司提出终止劳动合同的请求，一审法院予以支持。关于解除劳动合同的时间问题，2018年7月2日，石油技术服务公司作出解除劳动合同通知，通过微信向***送达，***不予认可，一审法院认定公告送达日2019年10月20日为有效送达日期。根据法律规定，合同解除日期为公告日期后的30日，即2019年11月19日。关于石油技术服务公司主张***应返还2012年3月后的工资、福利以及交纳的社保、公积金等费用问题，因为合同履行至2018年后，双方没有解除劳动合同，石油技术服务公司支付的相关费用符合合同约定及法律规定，其请求返还，不予支持。关于***主张石油技术服务公司起诉违反劳动争议前置程序问题，因为双方之间的劳动关系问题已经在仲裁机构进行了仲裁，本案审理的问题也系劳动关系问题，***的该项抗辩无事实与法律依据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定，判决：一、东营胜利石油技术服务有限责任公司、中石化胜利石油工程有限公司渤海钻井总公司与***签订的劳动合同于2019年11月19日解除；二、驳回东营胜利石油技术服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由东营胜利石油技术服务有限责任公司负担。 二审中当事人均没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决认定***与石油技术服务公司、渤海钻井总公司之间的劳动合同于2019年11月19日解除是否正确。 本院认为，一审判决认定***与石油技术服务公司、渤海钻井总公司之间的劳动合同于2019年11月19日解除并无不当。理由如下：一、根据***的自认其自2018年3月23日开始一直在家调养，未提供劳动。***主张其病情疑似职业病，但未申请进行职业病鉴定，在石油技术服务公司、渤海钻井总公司不予认可的情况下，其提交的相关病历材料、岗位调动申请，并不能证明石油技术服务公司、渤海钻井总公司收到并同意其长期不在岗工作。在这种情况下，***的长期离岗行为违反了石油技术服务公司、渤海钻井总公司规章制度，属于长期旷工的行为，石油技术服务公司有权利于2018年7月份解除双方之间的劳动合同关系。二、根据一审中***、***、**的证人证言，**的微信截图以及各方提供的其他证据，能够证明石油技术服务公司、渤海钻井总公司已经将解除劳动合同通知书通过微信以及邮件快递进行送达，即使***本人未收到，也系其个人方面的原因造成，应视为已经送达，产生相应法律效力。之后，石油技术服务公司又通过在《中国劳动保障报》发布公告的方式告知***相关情况，一审法院认定劳动合同解除日期为公告日期后的30日，即2019年11月19日，并未损及***的利益，应予以维持。三、对于***的工资发放问题，石油技术服务公司、渤海钻井总公司不认可双方劳动关系解除之后发放款项系工资，且对发放款项进行了合理解释，劳动关系的认定要结合双方之间的实际履行情况予以认定，不能仅以款项的发放即认定双方之间存在劳动关系。综上，一审判决认定***与石油技术服务公司、渤海钻井总公司之间的劳动合同于2019年11月19日解除并无不当。 综上所述,***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王梓臣 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十日 法官助理　商卫卫 书 记 员　***