重庆市巴南建设(集团)公司与某某,重庆某某*房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终1843号

上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴**彭公路物流基地环道东路**，统一社会信用代码91500113203436859R。

法定代表人：陈孝斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：游国熹，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月13日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：万蜀川，重庆四正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆迎瑞建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道迎宾大道******，统一社会信用代码91500235MA5UD35041。

法定代表人：孙安元，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙安银，男，该公司职工。

原审被告：重庆*****房地产开发有限公司，住所地重庆，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道城东路**天尧写字楼**用代码91500240MA5YPYJB7Y。

法定代表人：李春秋，该公司总经理。

原审被告：深圳市**建筑服务有限公司，住所地深圳市福，住所地深圳市福田区莲花街道紫荆社区商报东路英龙商务大厦1707D码914403000679860623。

法定代表人：邓建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黎永尧，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：谭金权，重庆律缘律师事务所律师。

上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南公司）因与被上诉人***、重庆迎瑞建筑劳务有限公司（以下简称迎瑞公司）以及原审被告重庆*****房地产开发有限公司（以下简称***公司）、深圳市**建筑服务有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2021年8月25日作出的(2021)渝0240民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人巴南公司的委托诉讼代理人游国熹，被上诉人***及其委托诉讼代理人万蜀川，被上诉人迎瑞公司的委托诉讼代理人孙安银，原审被告**建筑公司的委托诉讼代理人黎永尧、谭金权到庭参加诉讼。原审被告***公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巴南公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、迎瑞公司的诉讼请求。事实及理由：1.巴南公司为***公司垫付19号楼预售架的10万元费用应视为巴南公司已支付的工程款。2.***、迎瑞公司未按合同约定完成相关工程内容，巴南公司按合同约定罚款54400元，应在工程款中予以扣减。3.巴南公司要求抵扣的工伤保险待遇费用应在工程款中予以抵扣。巴南公司与迎瑞公司在合同中明确约定迎瑞公司要进行工伤投保，发生工伤后扣除工伤保险赔付部分后差额部分由巴南公司与迎瑞公司分担。由于迎瑞公司未参加工伤保险，本案产生的工伤赔偿款32.8万元应全部由迎瑞公司承担，一审法院不予支持是错误的。4.案涉项目由**建筑公司与迎瑞公司签订承包合同，本案适格主体是**建筑公司与迎瑞公司，即使存在劳务款项支付也应当由劳务的施工单位即**建筑公司承担相应责任，巴南公司作为总包单位已经向**建筑公司进行劳务分包，没有义务向**建筑公司的分包单位承担任何责任。

***、迎瑞公司辩称：1.迎瑞公司虽然与**建筑公司签订了《工程劳务承包合同》，但未实际履行且因存在违法分包、转包而无效，因此迎瑞公司并非案涉工程的承包方，***系案涉工程的实际施工人。2.巴南公司主张***公司垫付的19号楼预售架的费用10万元应视为巴南公司已支付的工程是不成立的。19号楼预售价系***公司大股东李宗禄请***找人搭建，由李宗禄安排支付该款项，而且李宗禄系借用巴南公司的资质承包该工程。3.***、迎瑞公司与巴南公司之间未曾签订工程承包合同，巴南公司对***罚款系单方行为且无相应的处罚依据。4.巴南公司主张工伤保险赔偿款抵扣工程款的要求无事实及法律依据。

**建筑公司辩称：1.巴南公司关于垫付的10万元应视为实际支付的工程款的主张是成立的，李宗禄系深圳市**投资集团的法定代表人，而**建筑公司系深圳市**投资集团的全资子公司，案涉工程实际履行及工程款支付实际由**建筑公司执行，***、迎瑞公司没有提供与***公司达成的关于19号楼预售架工程款项的书面材料，即便***、迎瑞公司能提供与***公司达成的19号楼预售架工程协议，其也应当向***公司主张权利。2.一审判决对54440元的罚款不予扣减是错误的，**建筑公司有现场实际影响安全的照片、文字说明等证据，并大部分送达迎瑞公司施工项目部，虽未有***本人的签字确认，但有其项目负责人许小春、刘晓元签字确认。3.关于工伤保险待遇费用，巴南公司和***、迎瑞公司实际履行的是由黎永尧与***签字确认并加盖**建筑公司、迎瑞公司印章的合同，合同中明确约定迎瑞公司应给进场施工的人员买工伤保险，在工伤保险赔付后超出部分由甲乙双方分摊解决，迎瑞公司承包案涉项目是以大劳务的方式进行承包，应当履行其安全保障义务并承担相应的安全责任。

***公司未予答辩。

***、迎瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令巴南公司向***支付尚欠的工程款433333元；2.判令***公司向***支付尚欠的工程款5万元并且支付截止2019年12月30日的逾期利息26644元，并从2020年1月1日起以210万元为基数按年利率4.35%计算利息至本息付清之日止；3.由巴南公司、***公司、**建筑公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年，***公司将其开发的位于重庆市石柱土家族自治县万寿大道***天麓府房地产开发工程项目发包给巴南公司承建，巴南公司又将该工程的劳务分包给**建筑公司。

2018年8月9日，***借用迎瑞公司的资质作为乙方与作为甲方的**建筑公司签订的《工程劳务承包合同》约定：**建筑公司将其承包的工程劳务转包给迎瑞公司。工程项目采取劳务包工、包周材、辅材、耗材的承包方式承包，劳务工作区域为***天麓府项目一期一标（6#楼-21#楼），工程暂估价约七千万元，实际合同价款以竣工验收合格后按建筑图纸实际面积计算。合同还同时约定了质量标准、工期、结算、工程价款的支付、安全、合同解除、违约责任、争议的解决等事项。黎永尧在该合同“甲方项目经理”栏签字并加盖公司合同专用章，***在该合同“乙方项目负责人”栏签字并加盖公司印章。合同签订之后，迎瑞公司进场施工。

2018年8月11日，迎瑞公司向**建筑公司缴纳石柱***施工劳务合同定金50万元。2019年1月4日，**建筑公司向迎瑞公司退石柱***施工劳务合同定金50万元。

2019年6月5日，迎瑞公司退场。

2019年8月5日，巴南公司（甲方）与迎瑞公司（***、孙安元、孙安银）（乙方）签订《云阳迎瑞劳务公司退场结算协议》载明：由巴南公司承建的***天麓府一期一标段项目（2#地块、3#地块）；***为代表负责施工的范围（详施工截面划分表）。经双方友好协商达成一致结果，办理退场结算。结算金额为2080万元。1.不含工地现场所剩材料残值。2.不包含19#楼的铝塑模23层（不含23层）以上的租金。3.不包含钢管、扣件、塔吊、施工电梯2019年6月15日以后的租金及操作机械的人员工资。4.除了上述1、2、3点所述以外的费用已经全部包含。5.迎瑞劳务公司提供资料给巴南建设，以供巴南建设向***索赔。6.此协议签订以后劳务立即组织所有相关班组人员退场，不得再以未办理结算为由阻挠项目正常施工。黎永尧在该协议“巴南公司”栏签字并加盖公司项目经理部签订合同专用章，***、孙安元、孙安银在该协议“迎瑞公司”栏签字捺印。

同日，***公司、巴南公司、迎瑞公司签订《关于云阳迎瑞劳务公司退场后剩余材料的购买协议》载明：经商议，现场2#、3#地块属于迎瑞公司的材料以160万元的价格由***公司购买。此协议签订后迎瑞公司不得再以材料问题为由阻止施工。刘俊显在该协议“***公司”栏签字捺印，黎永尧在该协议“巴南公司”栏签字捺印，***、孙安元、孙安银在该协议“迎瑞公司”栏签字捺印。

2019年8月16日，***公司（项目总经理刘俊显）、巴南公司（项目负责人黎永尧）、迎瑞公司（劳务负责人***）、各劳务班组负责人：张承建、薛林、李宗兵、刘邦强、张国云、汪顺旗、罗德林、范永华、邹庆喜、聂胜友、罗明春在石柱土家族自治县南宾街道城东社区便民调解社区工作站经街道办、治安大队、派出所和司法所调解，就迎瑞公司及各个班组剩余费用支付达成《调解协议》，主要内容如下：一、2019年8月30日前***方以转账方式向迎瑞劳务垫付剩余结算款的50%（剩余结算款=迎瑞劳务与巴南建设确定的工程款最终结算款-巴南建设已实际支付的结算款），以实际计算确认的最终剩余结算款为准；本次支付不含8月25日***垫付的100万元。二、2019年9月30日前***方以转账方式向迎瑞劳务垫付剩余结算款（***从巴南扣除100万元，巴南从迎瑞劳务中扣除100万元），以实际计算确认的最终剩余结算款为准。***方按照本协议第一款及第二款的约定垫付完迎瑞劳务的费用后，迎瑞劳务确定其在本工程的所有费用均已结清，不存在任何欠付。三、2019年8月19日，由各个班组负责人向***方提供经相关司法机构鉴定确认的、真实的、合法的、且需迎瑞劳务签字按印及加盖巴南建设公章的费用支付明细表。……。四、***方垫付费用将从应支付巴南建设的工程进度款或结算款中扣除，……。五、***方在支付迎瑞劳务100万元费用前，巴南建设应向***方出具加盖公章的委托付款函。在支付本协议第三款费用前，除委托付款函外，各劳务班组负责人还应按照本协议第三款规定向***方提供明细表。在未收到本款约定的委托付款函或明细表前，***方有权拒绝支付任何款项，由此造成的损失由迎瑞劳务、巴南建设及各劳务班组负责人承担。……。

2019年10月15日，***公司天麓府项目部出具《承诺函》载明：“*****保证在10月30日前支付给巴南建设进度款（含劳务一二队尾款），如未按时支付给巴南，一切后果由***项目负责”。

2020年1月13日，***、迎瑞公司向石柱土家族自治县人民法院提起诉讼，请求判令巴南公司、***公司给付***、迎瑞公司工程款21万元及利息。该院经过审理后，于2020年8月17日作出（2020）渝0240民初333号民事判决书，判决巴南公司支付***工程款359592元及利息。巴南公司不服该判决，上诉至重庆市第四中级人民法院。重庆市第四中级人民法院认为，根据查明的事实，巴南公司从***公司处承包了石柱县***天麓府房地产工程项目后，又将该工程的劳务分包给**建筑公司。后**建筑公司与迎瑞公司签订了《工程劳务承包合同》，将其承包的工程劳务转包给迎瑞公司。由此可见，**建筑公司与案涉工程具有直接的利害关系。即使巴南公司与迎瑞公司签订了退场结算协议，如要认定迎瑞公司应得工程价款，也应当将**建筑公司追加为当事人参与本案诉讼，以便查清本案基本事实，遂于2020年12月15日作出（2020）渝04民终1686号民事裁定书，裁定：撤销（2020）渝0240民初333号民事判决，发回石柱土家族自治县人民法院重审。石柱土家族自治县人民法院受理该重审案件后，依法追加**建筑公司为被告参加本案的诉讼。

庭审中，***、迎瑞公司与巴南公司、***公司、**建筑公司均认可案涉工程总价款为2240万元，巴南公司已经向***、迎瑞公司支付的工程款为21978615元（包含材料款160万元），并且***、迎瑞公司同意抵扣罗德付竹挑板1500元、塔吊灯6个共计4260元、水费1033元、借款55000元，因此，巴南公司尚欠***、迎瑞公司工程款为359592元（22400000-21978615-1500-4260-1033-55000）。

***、迎瑞公司均主张***系案涉工程的实际施工人，迎瑞公司只是用于双方结算时的一个挂名公司，没有实际参与施工，***、迎瑞公司主张***与巴南公司口头达成的承包合同无效，但该工程已经合格验收并结算，巴南公司应向***支付工程款。

另查明，巴南公司在原审庭审中认可其为***公司垫付了19号楼预售架的工程款10万元。同时，巴南公司以追偿权纠纷另案向迎瑞公司主张垫付的工伤赔偿款。

再查明，“云阳县迎瑞建筑劳务有限公司”于2020年4月1日将公司名称变更为“重庆迎瑞建筑劳务有限公司”。

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1.***、迎瑞公司的诉讼主体资格是否适格；2.巴南公司可否在本案中主张抵扣***的10万元领款、5.44万元罚款和工伤保险待遇32.8万元；3.本案应由谁承担案涉工程款的支付责任；4.***、迎瑞公司是否可以向***公司主张逾期付款利息。

一、关于***、迎瑞公司的诉讼主体资格是否适格的问题。

***并不否认案涉转包合同当事人、缴纳和退还施工劳务合同定金、退场结算协议、退场购买协议等工作均是以迎瑞公司名义进行，且参与相关工作的人员亦有迎瑞公司的授权委托书，其中孙安元还是迎瑞公司的法定代表人。***只是主张其与迎瑞公司存在挂靠关系，通过借用迎瑞公司的施工资质承揽案涉工程，***为实际施工人。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据上述***认可的事实，一审法院认定建设工程法律关系的合同当事人为**建筑公司和迎瑞公司。***并未提供证据证明其与**建筑公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定***为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方巴南公司主张建设工程合同权利。至于***与迎瑞公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条适用于建设工程施工合同非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，***主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。故，本案***的主体资格不适格。

迎瑞公司与**建筑公司签订的《工程劳务承包合同》虽因存在违法转包而无效，但案涉建设劳务工程已经验收合格，而且，迎瑞公司的法定代表人孙安元与巴南公司签订了《云阳迎瑞劳务公司退场结算协议》等协议，因为法定代表人孙安元代表迎瑞公司行使职权以迎瑞公司名义对外作出的行为应由迎瑞公司承担责任，即便合同没有加盖迎瑞公司印章，也不影响合同的成立和生效。所以，迎瑞公司作为案涉合同的相对方可以请求合同相对方巴南公司参照合同约定支付工程价款。

本案中，***、迎瑞公司均主张***系案涉工程的实际施工人，迎瑞公司只是用于双方结算时的一个挂名公司，没有实际参与施工，***、迎瑞公司主张***与巴南公司口头达成的承包合同无效，但该工程已经合格验收并结算，巴南公司应向***支付工程款。迎瑞公司明确要求巴南公司将案涉工程款359592元直接支付给***，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，一审法院予以支持。

二、关于巴南公司可否在本案中主张抵扣***的10万元领款、5.44万元罚款和工伤保险待遇32.8万元的问题。

1.巴南公司是否可以抵扣***的10万元领款？巴南公司主张李宗禄是其项目部的管理人员，***向李宗禄领款10万元就应当作为工程款予以扣除。但巴南公司既未举证证明李宗禄与巴南公司是何种关系，也未举证证明李宗禄是案涉工程的委托付款人，而且巴南公司在原审的庭审中认可该10万元款项系其为***公司代付的19#楼预售架的费用。故，巴南公司不应将***向李宗禄领取的10万元在其应付工程款中进行抵扣，其可与***公司自行协商解决或另案主张权利。

2.巴南公司主张抵扣罚款5.44万元是否成立？巴南公司主张抵扣罚款5.44万元，虽然其提交的证据既不足以证明其罚款的合法性和合理性，也不足以证明其罚款通知单已经有效送达给***和迎瑞公司，但鉴于***在庭审中认可只要有其签字的罚款可以抵扣，故，一审法院确定有***签字的罚款部分可以抵扣。结合《发文记录表》的签字情况和《罚款单》显示的罚款金额，一审法院认定有***签字的罚款部分如下：巴南公司提交的《发文记录表》显示***两次签收罚款单，一次是2018年11月13日签收的，该日的罚款单只有1张，金额为1000元；另一次是2018年12月14日签收的，该日的罚款单有3张，金额分别是1000元、1000元、500元，在无法确定***签收的罚款单是哪一张的情况下，一审法院酌定其对应的罚款单的金额是500元。故，一审法院酌定巴南公司可以抵扣的罚款金额为1500元。

3.巴南公司是否可以抵扣工伤保险待遇费用？关于工伤赔偿的费用，因巴南公司已另案主张权利，在本案中不作处理。而且巴南公司在本案中并未举示工伤保险待遇纠纷诉讼案件的相关证据，也未提交证据证明其实际应当抵扣的工伤保险待遇费用的具体数额，且***、迎瑞公司也不同意在本案中予以抵扣，故一审法院对巴南公司主张在本案中抵扣工伤保险待遇费用的诉讼请求不予支持。

三、本案应由谁承担案涉工程款的支付责任？

因案涉工程验收合格并结算，根据《退场结算协议》和《调解协议》的约定，由巴南公司承建***天麓府一期一标段项目（2#地块、3#地块），***为代表负责施工的范围（详施工截面划分表），经巴南公司与迎瑞公司友好协商达成一致结果，办理退场结算，结算金额为2080万元。***公司只是在巴南公司出具委托付款函的前提下承担费用的垫付责任，而巴南公司才是费用的最终支付者。故巴南公司是涉案工程款的支付主体。

四、***、迎瑞公司是否可以向***公司主张逾期付款利息？

***公司与***、迎瑞公司无合同关系，***公司也不认可《承诺函》的效力和承诺内容。即使根据《承诺函》的约定，该承诺函也仅仅是***公司承诺支付给巴南公司建设进度款，而未承诺给***、迎瑞公司支付案涉工程款。且案涉工程的支付责任应由巴南公司承担，若逾期支付工程款，则应由巴南公司承担逾期付款利息。但是，***、迎瑞公司在明确其诉讼请求时只请求巴南公司支付尚欠的工程款433333元，而请求***公司支付逾期付款利息（截止2019年12月30日的逾期利息26644元，并从2020年1月1日起以210万元为基数按年利率4.35%计算利息至本息付清之日止）。对此，一审法院认为，在巴南公司承担案涉工程款支付责任的情况下，***、迎瑞公司向***公司主张逾期付款利息，没有事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。

另外，***、迎瑞公司主张***公司应支付其剩余5万元预售架工程款，但未能提交证据证明其事实主张，应承担不利的后果。

综上，巴南公司应向***支付工程款359592元，扣减***应承担的罚款1500元后，巴南公司还应向***支付工程款358092元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、巴南公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款358092元。二、驳回***、迎瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费23813.15元，由***、迎瑞公司共同负担17119.27元，巴南公司负担6693.88元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，巴南公司在二审庭审中陈述其在本案中主张作为工程款抵扣的10万元系2018年9月李宗禄支付给***的10万元，依据是***于2018年12月15日出具的领条。该领条载明：“今领到李宗禄现金壹拾万元整（￥：100000元）。落款人：***。2018年12月15日”。关于李宗禄的身份，巴南公司在二审中陈述李宗禄系**建筑公司案涉项目的现场负责人，案涉10万元款项系李宗禄代**建筑公司支付给***的；***、迎瑞公司陈述李宗禄有三重身份，一是***公司石柱房地产开发项目的股东，二是李宗禄借用巴南公司的资质承建案涉项目，三是深圳市**投资集团公司的法定代表人，巴南公司主张抵扣的10万元系李宗禄代表***公司向其支付的19号楼预售钢管架的费用，不在案涉工程款范围内；**建筑公司对李宗禄的三重身份没有异议。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，二审中，双方争议的焦点是巴南公司主张李宗禄2018年9月支付给***的10万元、5.44万元罚款以及32.8万元的工伤赔偿款作为工程款进行抵扣是否成立。现就此评述如下：

关于李宗禄2018年9月支付给***的10万元能否作为本案工程款进行抵扣的问题。巴南公司依据***于2018年12月15日出具的领条主张李宗禄支付的10万元应作为本案工程款进行抵扣，但根据查明的事实，李宗禄有多重身份，其在向***支付10万元时以何身份支付无据可证，而且领条上未注明该款项的用途和性质，巴南公司主张作为案涉工程款进行抵扣无事实依据，其该项上诉理由不能成立。

关于5.44万元罚款能否作为工程款进行抵扣的问题。巴南公司主张抵扣的罚款本质上属于其单方主张施工主体承担的违约责任。鉴于***明确认可有其签字的罚款可以进行抵扣，这属于其对自身民事权利的处分，一审判决将有***签字认可的1500元罚款作为本案工程款进行抵扣并无不妥，本院予以确认。其余罚款没有***的签字，且迎瑞公司和***不予认可，巴南公司主张5.44万元罚款全部作为案涉工程款进行抵扣无事实依据，其该项上诉理由本院不予采纳。

关于32.8万元的工伤赔偿款能否作为工程款进行抵扣的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，工伤赔偿费用属于另一法律关系，且巴南公司已另案主张权利，因此其主张32.8万元的工伤赔偿款作为工程款进行抵扣无事实根据和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，巴南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6671.38元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员陈明生

审判员刘文玉

二〇二二年一月二十五日

法官助理翟维玲

书记员聂潇

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