某某、山东万顺设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁16民终774号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月30日出生，汉族，住无棣县。

委托诉讼代理人：刘树亮，山东纵横家律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东万顺设备安装有限公司。住所地：山东无棣经济开发区。。

法定代表人：王岳云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：窦金花，山东易安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东万顺设备安装有限公司（以下简称万顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2015）棣民初字第1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由万顺公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据采纳错误，没有在全面认定事实的基础上依法处理本案。其一、本案的基本事实是：2014年9月3日，***与万顺公司就“北海项目厂区管网基础工程”签订了施工协议，***为该基础工程进行施工，施工内容为：土方开挖、回填；模板支撑、拆除；垫层、基础砼浇筑；钢筋绑扎。结算方式：经协商每浇筑1立方米混凝土按280元结算；根据进度每浇筑200立方米砼结算一次，留5%的余款，以此类推，直至工程竣工，建设单位竣工验收合格后，一次性结清余款；结账以现金转账方式结算。协议签订后，***依约进行了施工。施工过程中，万顺公司承揽的整个工程设计发生了变更，原来的钢柱设计改为矩形砼柱设计，砼柱用标号为C45的混凝土浇筑，因砼柱的施工完全不同于基础工程，需要投入非常大的人力、物力和机械设备，所以万顺公司与***约定砼柱的施工结算按照协议约定的每浇筑1立方米混凝土按280元结算的基础上每立方增加470元。另外，在协议外还增加了回填砂石等施工。施工结束后，万顺公司仅仅转账支付了24万元工程款，该数额远不足以支付人工费和机械费。工人催促工资，***无奈与工人于2014年12月30日一块去万顺公司处找到法定代表人王岳云，王岳云要求***和其会计核对之前支付的工程款24万元，并当天答应先付部分工程款和机械费共38710元，并让***在278710元领款单上签了字。并且，王岳云说为了顺利到北海汇宏新材料公司结算工程款，再和***最终确定工程量并结算工程款，王岳云让***签了一份承诺书，承诺由***给工人发放工资。但是，当天万顺公司仅仅给***打到卡上22710元，另外16000元没有支付。***询问王岳云时，王岳云称钱不够，很快打上。但该款迟迟没打，为此***和工人到北海项目施工科协调处理。在施工科，王岳云反口称工程款全付了。***和工人被迫到清欠办投诉，万顺公司才支付了37920元的工人工资。其二、一审判决不考虑***在一审庭审时的质证意见，无理由全部采纳2014年12月30日领款单；因领款单上的部分内容是错误的。领款单组后一栏中的全部内容是万顺公司自己添加的，16000元扣款***不认可，也没有任何证据能够证明，并且“应付22710元、全部结清”的字体根本不是***所写。二、针对本案***实际工程量，***提交有万顺公司项目经理王凤章签字并加盖万顺公司项目部印章的证明和工程量清单，充分证实全部施工的基础数量、总工程量为835.464立方米以及原设计为钢柱变更为砼柱的工程量数额为480.48立方米，根据双方约定，柱的施工单价是在基础单价每立方280元的基础上每立方增加470元，因此柱的施工应增加工程款为480.48立方米乘以470元每立方米总额为225825.6元。再加上回填砂石等工程款，所以，万顺公司应当向***支付的总工程款数额为479715.52元。三、关于柱的施工单价，从万顺公司项目经理王凤章出具的材料来看，万顺公司是认可每立方750元的事实。至于万顺公司认为应该在一米半以上计算的说法，***是不认可的，也不符合实际情况。***提交的山东省建筑工程消耗量定额，已经证实了柱的高度应当从柱基础表面开始计算，不存在从一米半开始计算的任何规定。所以，柱的实际工程量应按万顺公司出具的工程量清单中明确的480.48立方米计算。四、一审判决没有依法审查***所提交的证据的真实性、合法性和关联性，更没有作出是否采纳的理由和依据，没有客观记录证人证言。并且，一审法官没有按照***的申请要求依法调查所应调查的全部材料。

万顺公司辩称，***的上诉理由与事实不符，更无证据证实，***与万顺公司之间的涉案工程款早已于2014年12月30日全部结算完毕，万顺公司不再欠***任何工程款，万顺公司在一审中提交的证据相互印证，并形成完整的证据链，能够充分证实双方之间涉案的全部工程款全部结清的事实。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决完全正确，依法应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令万顺公司支付工程款162332元；2.诉讼费用由万顺公司负担。

一审法院认定事实：2014年9月3日，***（乙方）与万顺公司（甲方）就“北海项目厂区管网基础工程”签订了《施工协议》，双方约定***为该工程施工。施工内容为：土方开挖、回填；模板支撑、拆除；垫层、基础砼浇筑；钢筋绑扎。结算方式：经协商每浇筑1立方米混凝土按280元/立方米结算；乙方人员机具进场支付20000元生活费，根据进度每浇筑200立方米砼结算一次，留5%的余款，以此类推，直至工程竣工，建设单位竣工验收合格后，一次性结算余款；结账以现金转账方式结算。2014年9月30日，双方对涉案工程的工程款进行了结算，总工程款为278710元，扣除借款及生活费、罚款、质保金、破碎费后，剩余工程款为22710元。当日，万顺公司将剩余工程款22710元转入***的银行账号，***在工程款领款单上注明“全部结清”。2014年12月30日，***给万顺公司出具了承诺书，内容为万顺公司与***在滨州北海汇宏新材料工地施工过程中，所有工程款都已全部结清（按签字为准），由***代发工人工资，与万顺公司无关。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。***给万顺公司出具的工程款已全部付清的承诺书及在工程款领款单上注明“全部结清”的事实，足以证实万顺公司已将工程款全部付清。***提供的证据不足以证实涉案工程的工程款为479715.52元，也不能证实万顺公司尚欠其工程款162332元的事实，因此，其要求万顺公司支付其工程款162332元的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1773元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案诉讼双方争议的焦点问题是：万顺公司是否还应向***支付工程款。***主张未付清工程款，砼柱均按每立方米750元结算，并申请对涉案工程基础放大面以上全部柱和梁的施工造价进行鉴定。万顺公司主张已全部付清工程款，并提交了工程造价278710元的计算明细、***签署的领款单、工程款已全部结清的承诺书。经审查，无棣县人民法院（2015）棣民初字第520号万顺公司诉***不当得利纠纷案件质证时，***认可领款单中278710元上的手印是其摁的，由此可见，***对其施工工程造价为278710元是认可的。***在签署领款单当日，又向万顺公司出具工程款都已全部结清的承诺书，能够形成完整的证据链条，足以证实万顺公司已将工程款全部付清。现***又主张278710元是部分工程造价、其施工工程造价高于278710元并申请鉴定，不符合双方结算时的约定，有违诚信原则，不能成立。关于***提交的施工造价鉴定，因无鉴定必要，本院不予准许。***主张承诺书系受万顺公司诱骗所写，无有效证据证实，不能成立。一审法院认定涉案工程款已全部付清并判决驳回***的诉讼请求，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3546元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高立俊

审判员　　王正真

审判员　　张　珊

二〇一七年十二月十二日

书记员　　王　楠