某某与南通市人力资源和社会保障局、某某、台州市路桥永盛建设工程有限公司、某某劳动和社会保障行政确认一审行政判决书

江苏省南通市港闸区人民法院 行政判决书 （2014）港行初字第00097号 原告***。 委托代理人***，上海市树声律师事务所律师。 被告南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市工农南路150号。 法定代表人***，职务局长。 委托代理人***。 委托代理人***。 第三人***。 委托代理人***。 第三人***。 委托代理人***，江苏濠滨律师事务所律师。 第三人台州市路桥永盛建设工程有限公司，住所地浙江省台州市路桥区商海南街242弄18号。 法定代表人***，职务董事长。 原告***不服被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）劳动和社会保障行政确认，向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月6日立案受理，并于5月8日向被告南通人社局送达了起诉状副本及应诉通知书。因***、***、台州市路桥永盛建设工程有限公司（以下简称永盛公司）与本案被诉具体行政行为存在法律上利害关系，本院依法通知***、***、永盛公司作为第三人参加诉讼。本院适用简易程序审理，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。原告***的委托代理人***，被告南通人社局的委托代理人***、***，第三人***的委托代理人***，第三人***的委托代理人***到庭参加诉讼，第三人永盛公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 2013年11月20日，被告南通人社局作出通人社工判字（2013）B第135号《工伤申请判定书》，认定第三人永盛公司承建南通通启路高架桥工程，并将该工程的预应力张拉部分转包给了第三人***，第三人***又将预应力张拉部分工程分包给了原告***。第三人***由原告***招用，接受原告***的工作安排，并从原告***处领取工资。2012年10月10日下午14时40分左右，第三人***自宿舍去通启路高架桥工地上班途中，途经南通市洪江路与通启路口南侧路段时发生交通事故，经医院救治诊断为右股骨粗隆间骨折、右桡骨远端骨折。依据江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第五条之规定，判定第三人***所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的情形。 2014年5月14日，被告南通人社局向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律法规依据： 一、证明事实方面的证据材料 1.***身份证复印件，证明第三人***身份情况。 2.***、***的常住人口基本信息、台州市路桥永盛建设工程有限公司组织机构代码证，证明原告***、第三人***、第三人永盛公司主体资格。 3.门诊病历、出院记录，证明第三人***受伤及救治诊断情况。 4.《道路交通事故认定书》、路线图，证明第三人***发生道路交通事故，不负事故责任且上班路线合理。 5.证人沈某、朱某的书面证词，证明原告***分包了工程并招用了第三人***及第三人***发生道路交通事故的经过。 6.原告***在行政程序中提供的情况说明，证明原告***雇请了第三人***，并安排到工地干活，对其进行管理并发放工资，第三人永盛公司与第三人***之间不存在劳动关系。 7.第三人永盛公司在行政程序中提供的情况说明，证明原告***承包了预应力工程。 8.第三人***在行政程序中提供的情况说明、车票、住宿发票，证明第三人***无法提供是否缴纳社会保险的证据。 9.被告南通人社局对第三人***所作的调查笔录，证明事发经过及原告***招用第三人***并发放工资的事实。 二、证明行政程序合法的证据材料 1.工伤判定申请书；2.工伤判定申请受理决定书；3.工伤判定限期举证告知书；4.工伤申请判定书及送达回证。以上证据证明行政确认程序合法。 三、法律法规依据 1.《工伤保险条例》第十四条第（六）项。 2.《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号）第五条。 3．《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委（2011）14号）第十条。 4.《江苏省劳动保障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会﹤关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见﹥》（苏劳社法（2008）6号）第三条。 原告***诉称，1.《工伤保险条例》规定的非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，不包括个人。被告将非法用工的主体范围扩大到个人没有法律依据。2.第三人***不在上班合理时间内、合理路线中受伤，不符合《工伤保险条例》规定的因工受伤的条件。请求依法撤销被告南通人社局作出的通人社工判字（2013）B第135号《工伤申请判定书》。 原告***为证明其主张，向本院提供了通人社工判字（2013）B第135号《工伤申请判定书》，证明被诉具体行政行为存在。 被告南通人社局辩称，1.第三人永盛公司承建了南通通启路高架桥工程，并将该工程的预应力张拉部分转包给了第三人***，第三人***又将预应力张拉部分工程分包给了原告***，原告***雇请了第三人***，并安排到工地干活。原告***对第三人***进行管理，并发放工资。2.2012年10月10日14时40分左右，第三人***自暂住地洪江路南侧的简易工房前往通启路高架工地工作，途经南通市洪江路与通启路南侧发生道路交通事故，第三人***不负事故责任。请求依法驳回原告***的诉讼请求。 第三人***述称，被告南通人社局作出的《工伤申请判定书》认定事实清楚，程序合法。请求驳回原告***的诉讼请求。 第三人***述称，同意原告***的起诉意见，请求撤销被告南通人社局作出的《工伤申请判定书》。 第三人***、***未向本院提供证据材料。 第三人永盛公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述事实、举证、质证及抗辩的权利。 经庭审举证、质证，原告***、第三人***对被告南通人社局提供的证明事实方面的证据1-4无异议；证据5因证人未到庭，对真实性有异议；证据6、7真实性无异议，但不能证明原告***符合合法用工主体资格；证据8与本案没有关联性；证据9因第三人***为聋哑人，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对被告南通人社局提供的证明行政程序合法的证据无异议。 第三人***对被告南通人社局提供的证据均无异议。 被告南通人社局、第三人***、***对原告***提供的证据无异议。 结合各方当事人的质证意见，根据证据采信规则，本院对当事人各方提供的证据作如下认定：对当事人均不持异议的证据依法确认其证明效力。被告南通人社局提供的证明事实方面的证据6、7为原告***和第三人永盛公司在行政程序提供，且原告***对证据的真实性亦认可，予以认定；证据8与本案没有关联性，不予认定；证据9被告南通人社局陈述系在第三人***有手语翻译在场情况制作，且有第三人***本人的签字确认，与其他证据能够相互印证，予以认定。 根据各方当事人的陈述及对上述证据效力的确认，本院认定如下事实： 第三人永盛公司承建了南通市通启路高架桥工程。2012年7月，第三人***从第三人永盛公司处承包了预应力工程。原告***又从***处承包了部分预应力工程。原告***雇请了第三人***，从事预应力拉张工作。原告***与第三人***之间未签订劳动合同，亦未替第三人***办理社会保险。 2012年10月10日14时40分左右，第三人***自暂住地洪江路南侧的简易工房前往通启路高架工地工作，途经南通市洪江路与通启路南侧发生道路交通事故，经医院救治诊断为右股骨粗隆间骨折、右桡骨远病骨折。10月22日，南通市公安局交通巡逻警察支队九大队作出的《道路交通事故认定书》，认定第三人***不负事故责任。 2013年10月9日，第三人***向被告南通人社局申请工伤判定。被告南通人社局于同日受理，并于10月10日向原告***、第三人***和永盛公司作出《工伤判定限期举证告知书》。11月20日，被告南通人社局作出通人社工判字（2013）B第135号《工伤申请判定书》。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。据此，被告南通人社局具有对辖区内劳动和社会保障行政确认的法定职权。 根据当事人的诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点主要是：1.第三人***发生道路交通事故时是否属于《工伤保险条例》规定的“上下班途中”。2.原告***应否承担用工主体责任。 关于第三人***发生道路交通事故时是否属于《工伤保险条例》规定的“上下班途中”的问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本院认为，对“上下班途中”的审查主要是针对第三人***上班时间及路线是否合理的审查。首先，关于上班时间是否合理问题。合理时间通常情况下是指职工为了正常上下班，在必要时间内往返于住所和单位之间的时间。衡量合理时间要综合考虑单位与职工住所之间的距离、结合路况、交通工具、季节气候变化等因素。原告***陈述工地的上班时间为下午1时30分，但原告***未提供任何有关上下班时间及考勤记录的证据材料。而第三人***陈述的上班时间为下午3时，证人沈某亦陈述事发当天下午2时30分左右七、八名工友一起去工地。结合交巡警部门在事故认定中确认发生事故时间为2012年10月10日14时40分左右，被告南通人社局认定第三人***发生交通事故时处在上班合理时间范围并无不当。退一步讲，即便第三人***超过规定的上班时间去工地工作，也只是属于违反劳动纪律的行为，应当受到劳动纪律的制约。根据《工伤保险条例》确立的无过错补偿原则，劳动者即使存在违反劳动纪律的行为，并不就此必然导致劳动者丧失主张社会保险待遇的权利。其次，关于路线是否合理问题。合理路线通常情况是指职工经常居住地与单位生产经营场所或住所地之间必要的路线。第三人***暂住在洪江路南侧的简易工房，从第三人***提供的路线图来看，与南通市道路交通实际状况基本相符，而且事故发生地点处在第三人***上下班的通常路线当中，并不存在不合理绕道的情形，原告***亦认可了第三人***提供的路线图。基于以上两点，第三人***在2012年10月10日14时40分左右发生的道路交通事故，当属《工伤保险条例》规定的“上下班途中”。原告***提出第三人***发生道路交通事故不在上班合理时间、合理路线的主张，因未能提供任何证据予以佐证，本院不予支持。 关于原告***应否承担用工主体责任问题。《工伤保险条例》第六十六条第一款规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。从该规定可以看出，非法用工单位依法同样应当承担工伤保险责任。虽然《工伤保险条例》第六十六条及人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条将非法用工单位规定为“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”，但劳动法等相关法律法规规定具备用工主体资格的主体并没有要求必须是“单位”，个人在符合法律规定的前提下也可以成为用工主体，如个体工商户。对于非法用工的主体来说，应当既可以是不具合法成立要件的企业、组织等单位也可以是个人。特别是对于没有登记、备案的非法用工单位，因为该单位未依法成立，其实际用工责任仍然可追及于投资主体，即投资的个人。因此，在建筑行业不具备用工主体资格的承包方的用工实际上就属于非法用工。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条对从事建筑行业的从业资格进行了专门规定，无资质的自然人显然不得承包建筑工程。本案中，原告***为无建筑施工资质的自然人，不具备建筑法规定的从业资格，显然不是合法的用工主体。但根据我国目前建筑行业普遍存在的自然人个人承包工程并招用劳动者从事建筑施工的现状，为更好地保护广大普通劳动者特别是建筑行业劳动者的合法权益，被告南通人社局将原告***认定为非法用工主体并承担由此带来的法律责任并无不当。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。从上述规定可以看出，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，应由承包单位和自然人共同承担法律责任。本案第三人永盛公司将自己承包的建设工程转包给无施工资质的第三人***，而第三人***又将工程转包给无施工资质的原告***施工，原告***不符合劳动法上的用人单位的主体资格，却招用人员从事建筑施工工作，显然都应当对受伤害的劳动者承担相应的法律责任。 《工伤保险条例》第二条第二款规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第五条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依照申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形”。从上述规定可以看出，为全面保障劳动者的合法权益，不因用工单位用工行为是否合法而影响劳动者应当享受的社会保险待遇。对受伤职工与用人单位具有劳动关系的，劳动保障行政部门应当依照职工或用人单位的申请，对职工所受伤害的情形是否构成工伤进行认定。而对于不具备用工主体资格但事实上存在用工行为的，则由劳动保障行政部门依申请判定劳动者受伤的情形是否符合《条例》规定的工伤情形。本案中，虽然原告***与第三人***没有建立劳动法意义上的劳动关系，由于原告***不具备用工主体资格，第三人***作为原告***招用的人员，在发生事故伤害后有权依照上述规定申请工伤判定。由于***所受伤害属于在上班途中发生道路交通事故并不负事故责任，被告南通人社局由此判定第三人***所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形并无不当。原告***的主张不能成立，本院不予支持。 综上，被告南通人社局作出的工伤判定认定主要事实清楚、程序合法，工伤判定结论符合法律规定。原告***的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决如下： 驳回原告***要求撤销被告南通市人力资源和社会保障局作出的通人社工判字（2013）B第135号《工伤申请判定书》的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（该院户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。 审判员*** 二〇一四年六月十一日 书记员*** 附：《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》 第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。 原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。 第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求： （一）起诉被告不作为理由不能成立的； （二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的； （三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的； （四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。