原告南京方中园装饰工程有限公司与被告某某建设工程分包合同纠纷一审民事裁定书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0113民初7186号

原告：南京方中园装饰工程有限公司,统一社会信用代码9132010225002454XR，住所地江苏省南京市玄武区成贤街50号成贤大厦305号。

法定代表人：焦道林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆斐，江苏沁典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾璐，江苏沁典律师事务所实习律师。

被告：***，女，1974年7月11日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：严健，江苏众贤律师事务所律师。

原告南京方中园装饰工程有限公司（以下简称方中园公司）与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案受理后，被告提出管辖权异议，本院裁定驳回了被告对管辖权提出的异议；被告不服裁定，提起上诉，南京市中级人民法院裁定驳回了被告的上诉。本案依法适用简易程序，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。原告方中园公司的委托诉讼代理人陆斐、贾璐，被告***的委托诉讼代理人严健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告方中园公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《项目部承包协议》；2、被告返还原告已经支付的120万元工程款；3、被告承担原告的实际损失122447.03元；4、被告承担原告为此次诉讼支付的一切费用，包括诉讼费、律师费。

事实和理由：被告***与南京某某药大学存在业务往来关系，由此被告***了解到南京某某药大学仙林校区第二食堂修缮工程项目信息后意欲承包该工程项目，因被告无承包工程项目的资质，遂寻求与原告方中园公司合作该项工程业务。2014年8月14日，原告方中园公司与被告***签订了《项目部承包协议》，聘用被告为工程项目部负责人，负责南京某某药大学仙林校区第二食堂修缮工程项目的整个业务流程。2014年9月9日，被告代表原告与南京某某药大学签订《建设工程施工合同》，该合同约定由原告作为工程承包人负责南京某某药大学仙林校区第二食堂修缮、加固、水电安装工程。后南京某某药大学支付预付款人民币1911108元给原告。由于工期临近，被告要求原告划拨材料款、工程款。2014年11月7日被告填写了一张120万元的请款单，同日，原告交付给被告一张120万元的支票作为材料款、工程款。因南京青奥会的召开以及南京某某药大学的食堂消防不过关等原因，该工程一直未实际开工。2016年4月5日，原告收到南京某某药大学发出的一份工作联系函，告知原告，由于南京某某药大学的该工程项目代表因涉嫌刑事犯罪已被立案侦查，工程计划取消。依据行业规则惯例，自工程中标后，到该工程竣工之前，负责该工程的项目经理无法再承接其他的项目工程。因本案中的案涉工程，自中标后至起诉前一日都未实际施工，更无竣工的可能。由于项目经理赵娟无法承接他项工程，此期间赵娟的工资和社保由原告支付，合计122447.03元，给原告造成直接损失122447.03元。后南京某某药大学起诉原告解除《建设工程施工合同》，并要求原告返还其己支付的人民币1911108元的预付款。此案经玄武区人民法院一审判决：解除原告与南京某某药大学签订的《建设工程施工合同》，并返还南京某某药大学己经支付给原告的预付款1911108元。综上所述，案涉工程直至起诉前一日并未实际施工，据此原被告双方签订的《项目部承包协议》的合同己经根本无法履行。故诉至贵院，请求判如所请。

被告***辩称，原告所述与事实不符。案涉工程和本案所称的承包都是原告及其股东周某甲一手操办，周某甲找到被告，希望借被告名义作为该工程的聘用人员内部承包该工程。被告只需要出名，不需要组织人员实际施工，也不需要具体管事，相当于借名走流程。后2014年11月，周某甲告知被告去办理工程款流转手续，案涉的120万元，从被告账户上走账后交给了吴某甲，由吴某甲出具收条确认。之后，此款又到了吴某乙那里，所以原告所述的款项根本不是被告所得，不应当要求被告返还。整个过程和实施情况，原告方都知晓，正因为如此，据被告方了解，在南京某某药大学和原告的案件中，原告称本案原被告不存在任何承包协议。而在本案中，原告提交了一份后期制作的项目部承包协议来起诉，故双方无实质的合同关系，只是借被告之名走账，钱也不在被告处。吴某乙被判刑，吴某甲也失联了。原告才要求被告来返还此款，要求法院查明事实，驳回原告诉请。

本院经审理认定事实如下：

2014年8月14日，原告方中园公司（甲方）与被告***（乙方）签订一份《项目部承包协议》，约定工程名称：南京某某药大学仙林校区第二食堂修缮工程；工程内容：食堂修缮、装饰；工程工期：总日历工期120天，项目部工程总价637万元，采用固定单价；工程质量：合格。第二条承包性质：乙方具有相应的工程项目经理资格，具有相应的职业资格证书，具有相应工程项目负责管理的能力，甲方聘用其作为本协议的工程项目部负责人，本协议承包属企业内部承包性质，双方隶属关系不变，债权债务不变；第四条甲方的权利和义务：1、甲方负责对外投标、签订工程合同、工程施工的管理和检查、工程款的收支等事宜，2、甲方负责对乙方进行监督、管理，并有权对工程质量、工期、安全生产、文明施工、物资采购、作业进度等进行全面管理、检查和验收，对于不符合相关要求，甲方有权对乙方进行处罚，对于不能胜任、或不适合工作、或与乙方提交的人员名单不一致的乙方各类人员，甲方有权要求乙方更换或调离，……；第五条乙方的权利和义务：1、严格执行承包协议、自主经营、独立核算、自负盈亏、维护甲方的名誉与经济利益，服从甲方的领导、监督与管理，2、乙方负责施工的项目实行独立核算，项目施工的车辆、设备、设施、工具、器械、材料和人员工资等成本开支均由乙方承担，项目施工所涉及全部税费也由乙方负担，3、乙方负责组建施工队伍，施工所需的车辆、设备、设施、工具、器械等全部由乙方负责配备，乙方应严格按照设计及变更设计图纸、施工规范、验收标准、安全和工期安排等要求精心组织施工，确保工程质量，安全、文明施工现场达到合同要求，并承担由于自身责任造成的质量返修、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失和各种罚款，……；第六条费用与资金约定：3、每期的工程进度款由甲方在当期月底前进行核准，甲方在收到乙方提供的正式发票后，并根据发包方的当期工程进度款情况，于次月的10号前支付当期工程进度款的92%（此处原、被告提供的合同不一致，原告提供的合同为93%）给乙方，4、全部工程竣工且经发包方验收合格决算审计后，甲方在收到乙方提供的正式发票后，根据发包方的全部工程款的支付情况，乙方必须以决算审核价的8%给甲方，扣除先期已付的工程进度款以外的部分给乙方。合同签订后，2014年11月7日，被告***向原告方中园公司申请材料款、工程款，填写了120万元的请款单，原告开具120万元的材料款支票给被告***，该120万元入了被告***账户。庭审中，被告提供了2014年11月8日，案外人吴某甲出具收条的复印件1份，内容：今收到南京某某药大学仙林校区二食堂修缮工程民工工资预付款人民币120万元，其中包括现金256752元。该收条另注明“如果工程未正常发生，同意全额退还本次收到全部款项”。原告对该收条不认可。

另查明，案外人南京某某大学系中医药大学仙林校区第二食堂修缮工程的发包方。2014年9月9日，案外人南京某某药大学（发包人）与原告方中园公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同第一部分合同协议书约定：工程名称为南京某某药大学仙林校区第二食堂修缮工程项目；工程内容为修缮、加固、水电安装工程；工程承包范围为南京某某药大学仙林校区第二食堂修缮、加固、水电安装工程；计划开工日期以甲方开工令日期为准，……签约合同价为人民币6370360元，合同价格形式为固定单价合同；……合同第三部分专用合同条款第2.2条约定：发包人代表姓名吴某乙，发包人对发包人代表的授权范围为负责工程建设的外部关系协调，对工程建设进行监督管理和对监理工作的检查。合同另约定了双方的其他权利义务。

2016年4月5日，南京某某药大学向原告方中园公司出具一份工作联系函，内容为：2014年9月9日，贵公司与我校就我校仙林校区第二食堂修缮工程签订了《建设工程施工合同》，贵公司并因此收到工程预付款1911108元，但是该工程因当时南京青奥会召开、须服从相关部门统一管理等原因未能如期开工建设，后我校负责该工程现场管理的相关人员因涉嫌刑事犯罪被立案侦查，至今尚未结案，该工程开工事宜再次被耽搁，鉴于目前我校须全面配合有关部门查明相关人员的犯罪事实，该工程建设计划已不得不因客观原因而取消，为此我校特向贵公司致函，请及时与我校办理解除合同手续，并请在接函后7个工作日内将已收取的我校预付款1911108元退还至我校账户。

经查，案外人吴某乙原任南京某某药大学后勤管理处膳食管理科副科长，系案涉工程南京某某药大学代表。2017年6月16日，南京市鼓楼区人民法院作出（2016）苏0106刑初454号刑事判决书，认定吴某乙构成诈骗罪。吴某乙不服该判决提起上诉，南京市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）苏01刑终519号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。

2017年5月15日，南京某某药大学提起诉讼，要求：解除南京某某药大学与方中园公司签订的《建设工程施工合同》；方中园公司返还其预付的工程款1911108元。本院作出（2017）苏0113民初2699号民事判决书，判决解除双方签订的《建设工程施工合同》，方中园公司返还南京某某药大学预付工程款1911108元。另在该判决中，认定原告方中园公司与被告***签订的《项目部承包协议》，系将案涉全部建设工程予以转包。

上述事实，有方中园公司与***签订的项目部承包协议、安全文明施工目标责任书，请款单、支票存根，南京某某药大学与方中园公司签订的建设工程施工合同，（2017）苏0113民初2699号民事判决书，吴某甲出具的收条复印件及当事人的陈述等证据佐证，本院予以认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告方中园公司将案涉建设工程非法转包给被告***，违反上述法律规定，原、被告签订的《项目部承包协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，案涉工程并未实际施工，被告因无效合同取得的120万元的工程款应予返还原告。原告的该项诉请符合法律规定，本院予以支持。被告抗辩系借名走流程，案涉的120万元，从被告账户上走账后交给了吴某甲，后又到了吴某乙那里，对此被告未能举证证明，且即便如此，亦应由被告另行向他人主张，故对该抗辩意见本院不予采纳。原告要求被告承担实际损失122447.03元，因原告提供的工资发放表系其单方制作，不足以证明上述损失，且原告对合同无效亦存在相应的过错，故对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告南京方中园装饰工程有限公司预付工程款人民币120万元。

二、驳回原告南京方中园装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16702元，减半收取8351元，财产保全费5000元，合计13351元，由原告南京方中园装饰工程有限公司负担773元，被告***负担12578元；被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（开户银行：中国农业银行南京尧化支行，开户名称：南京市栖霞区人民法院，账号：62×××62），逾期不缴本院将依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　杨　燕

二〇一九年七月十六日

法官助理　　王福林

书 记 员　　陈　庆