浙江诸暨多彩城投资有限公司、杭州西兴园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终1859号

上诉人（原审反诉被告）：浙江诸暨多彩城投资有限公司，住所地诸暨市浣东街道暨东路116号。

法定代表人：周建浩。

委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓，浙江百方律师事务所律师。

被上诉人（原审反诉原告）：杭州西兴园林工程有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道518号兴耀大厦8层。

法定代表人：黄月君。

委托诉讼代理人：吕桥，浙江杭天信律师事务所律师。

上诉人浙江诸暨多彩城投资有限公司（以下简称多彩城公司）因与被上诉人杭州西兴园林工程有限公司（以下简称西兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

多彩城公司上诉请求：1．撤销诸暨市人民法院作出的（2021）浙0681民初2446号民事判决；改判驳回被上诉人西兴公司的全部诉讼请求或裁定发回重审。2．由被上诉人西兴公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。（一）一审法院认定双方“已完成工程造价的结算”的认定属于认定事实错误。（2021）浙0681民初2446号判决书第5页最后一行与第6页第一行认定多彩城公司与西兴公司“已完成工程造价的结算”的认定属于认定事实错误，事实上多彩城公司与西兴公司还未完成合同约定的工程价款的结算。工程价款的结算主要包括以下四方面：工程量价款，调价价款，变更工程价款，索赔价款。涉案工程因西兴公司的工期违约以及施工质量问题而导致的维修费用应属于索赔价款进行结算：首先，西兴公司应当赔偿工期延误违约金。西兴公司开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2018年8月1日，施工工期已超出双方在《建设工程施工合同工程名称：多彩城景观绿化雨污水管网工程》中约定的90个日历天，故工期延误作为工程结算中索赔价款结算的一部分应当予以扣除；其次，工程维修价款应予以扣除。依据合同的约定，以及西兴公司事实上存在的工程质量问题（西兴公司也已自认），多彩城公司多次通知西兴公司进行维修保养，但西兴公司明确拒绝，多彩城公司不得已委托他人就部分工程保修问题进行了维修，部分维修保养费用均已明确。已明确的费用依约应作为工程款结算的一部分内容在多彩城需支付的工程价款中予以扣除。依据《合同》第四条工程款支付的相关约定，工程验收合格且资料齐全后需进行竣工结算，竣工结算完成后一个月内付款到结算总价款的95％。对于保修金价款的支付也在该第四条中明确进行了约定。在一审庭审过程中，双方均明确表达过案涉工程未经竣工结算，西兴公司也没有向多彩城公司提交完整的竣工验收所需材料。一审法院认定已结算的理由是西兴公司在2021年6月11日庭审中对工程未施工部分应减少价款1285018.71元予以确定，而本案是固定总价合同，从而认定双方就完成了工程结算。该认定遗漏了工程结算依法应包含索赔价款的结算内容及保修金扣除的相关约定，因此，该认定不符合法律法规的规定，也不符合《合同》的约定。（二）一审法院认为“多彩城公司应支付至工程实际造价的95％”属于认定事实错误。《合同》中第四部分第3-6条中明确约定了工程款项的支付节点，多彩城公司应支付价款95％的前提是双方完成竣工结算。事实上，多彩城公司与西兴公司并没有完成结算且西兴公司也未向原告提交任何的竣工验收资料。即依据合同约定西兴公司仅达到了支付工程量造价75％的支付节点，其并没有要求多彩城公司支付实际总价款的85％甚至95％的请求权基础。二、原审法院适用法律错误。（2021）浙0681民初2446号判决书第7页认定“……扣除延误工期违约金和其为维修地面及补种苗木所支出的费用……不属于抗辩范畴”属于拒绝裁判的行为。如上所述，延误工期的违约金与维修地面及补种苗木所支出的维修费用应当属于工程结算中的内容。关于工期违约金的扣除当然属于工程价款结算中合理的抗辩内容，法院依法应对此进行审理，如认为需要提起反诉的，应当明确告知或在裁判文书中明确，但不能以属于抗辩范畴拒绝裁判。质保金扣除的审理同样也是如此，上诉人完全有权利进行抗辩，法院也应当进行审理。三、原审法院违反诉讼程序，导致最重要的结算事实未予查清，判决书对事实认定不清，应发回重审。多彩城公司与西兴公司在（2021）浙0681民初2446号案件审理期间，西兴公司违背其同时撤诉承诺，导致多彩城公司撤诉后，其因不同意撤诉而单独继续审理，多彩城公司撤诉后不得已重新起诉并同时向诸暨市人民法院提出申请要求中止对（2021）浙0681民初2446号案件的审理。原审法院未中止审理，造成事实认定不清。四、多彩城公司已向西兴公司支付超过75％的实际工程价款，西兴公司请求支付的工程款项未达到合同约定的支付条件，即使未中止审理也应当驳回其全部诉讼请求。多彩城公司仅需支付实际工程总价的75％。而多彩城公司已向西兴公司支付了共计955万元工程款，扣除双方确认的未施工部分款项，已超过多彩城公司应当向西兴公司支付的工程款。西兴公司要求支付剩余工程款的请求明显不符合合同约定，因此应当驳回西兴公司的全部诉请。

西兴公司答辩称，工程已于2018年竣工验收备案，楼盘交付已逾四年。工程资料已在竣工验收时交付。对工程逾期，已明确承认是抗辩，且已另行起诉。双方已同意对未施工部分达成一致意见，支付95％部分条件已具备。保修金仍未支付，可在其中扣减。被上诉人已进行维修，本案应付100％工程款。撤诉是当事人权利，上诉人自愿，一审程序合法。

西兴公司向一审法院提出反诉请求：支付工程款1650000元及至款付清日止的利息（截至2021年4月8日计息170700元）。审理中变更工程款金额为1684981.30元，又增加诉讼请求要求支付律师代理费54600元。

一审认定事实：多彩城公司与西兴公司签订多彩城景观绿化雨污水管网工程合同，合同约定（摘要）：①工程包干总价计12500000元，若因甲方（多彩城公司）原因在包干总价外变更增减工程量，则增减工程量的工程费用按清单单价及双方确认的招标计价依据和市场价另行计算；②工程全部完工后15个工作日内付至合同总价的75％，工程验收合格且资料齐全后15个工作日内付至总价的85％，竣工结算完成后一个月内付至结算总价的95％，剩余5％作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格并交付物业公司使用满2年后15个工作日内一次性付清（无息）；③工程2年养护期届满时组织移交验收，移交验收不合格由乙方（西兴公司）无偿养护2年；④西兴公司派驻沈显顺为项目负责人，在合同期间代表乙方全程现场负责。2018年8月1日，上述工程经竣工验收合格，竣工验收证书上记录开工日期为2017年6月10日。2018年8月3日，西兴公司向多彩城公司承诺对工程存在的绿化部分有小苗缺损及乔木死亡和地砖铺装有损坏等问题在2018年9月10日前整改完毕。2018年8月12日，西兴公司明确放弃对部分铺装面积的施工，双方明确该部分造价计1285018.71元。2020年3月10日，多彩城公司向西兴公司发函，告知存在园区苗木枯死问题，要求进行维修并附照片。2020年3月12日，西兴公司回函多彩城公司，回复称：因受春节假期及新冠疫情影响小区封闭管理，养护人员难以进入小区养护等，影响苗木生长甚至有死亡的情况，将视疫情情况进行补苗和维修，同时要求多彩城公司支付剩余工程款。此后，多彩城公司多次向西兴公司发函要求加强养护和加快补种进度，期间西兴公司进行了补种，但双方对补种进度和范围始终存在争议。另，多彩城公司已向西兴公司支付工程款9550000元。根据该院作出的（2020）浙0681民初16293号民事判决，多彩城公司于2021年8月13日向本案工程分包实际施工人陈爱国支付工程款10257.04元，8月18日支付113286.66元。

一审认为：西兴公司与多彩城公司间的合同约定工程验收合格且资料齐全后15个工作日内付至总价的85％，竣工结算完成后一个月内付至结算总价的95％。根据竣工验收证书，案涉工程已于2018年8月1日完成竣工验收，而且西兴公司出具的承诺书、铺装工程核对情况表显示双方已明确实际减少施工部分的工程量及相应造价。那么，根据合同约定双方约定的工程造价为固定总价，并约定如工程量有增减则按清单单价及双方确认的招标计价依据和市场价另行计算，现双方已完成对增减工程的造价的结算，确定应减少价款1285018.71元，应视为已完成工程造价的结算，多彩城公司应支付至工程实际造价即合同约定的结算造价的95％，计（12500000元-1285018.71元）×95％=10654232.23元。对于剩余工程款，合同约定作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格并交付物业公司使用满2年后支付，但如移交验收不合格由西兴公司再无偿养护2年。西兴公司认为其已于2020年8月1日将由其施工并养护的景观、绿化等移交物业公司，但多彩城公司予以否认，而西兴公司提供的多彩城景观绿化雨污水管网工程移交单中所加盖印章为浙江诸暨多彩物业管理有限公司多彩城物业服务中心，不能证明该印章的真实性及法律上的效力，况且根据审理查明，西兴公司与多彩城公司对包括是否需要及如何补种和加强养护方面在本案成讼前始终存在争议，故支付质量保证金的条件未成就，对西兴公司要求支付全部工程款的诉讼请求不予支持。西兴公司还要求支付逾期付款利息，根据合同约定多彩城公司应在结算后一个月内付至工程款的95％，现西兴公司认为双方在2021年6月11日的庭审中对工程造价达成一致应视为完成结算，该院据此认定多彩城公司应自2021年7月11日起支付工程款95％未付部分的利息，故对西兴公司要求支付逾期付款利息的诉请在该范围内予以支持。西兴公司还要求支付律师费，缺乏依据，不予支持。至于西兴公司是否及如何继续养护并非本案审理范围，双方可另行协商解决。多彩城公司辩称应从工程款中抵扣其为西兴公司垫付的工程款项计工程款123543.70元、执行费1774.97元、迟延履行利息843.19元等合计126161.86元。生效法律文书（2020）浙0681民初16293号民事判决书确定多彩城公司承担的工程款金额以123543.70元为限，根据多彩城公司递交的付款凭证，该公司确已支付相应款项，故对多彩城公司的上述辩称仅在该款项范围内予以支持。多彩城公司还辩称应扣除延误工期违约金和其为维修地面及补种苗木所支出的费用。该院认为上述主张已超出对方的诉讼请求，不属于抗辩范畴，可另行主张或另行协商解决。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条规定，判决：一、反诉被告多彩城公司应支付给反诉原告西兴公司工程款980688.53元及该款自2021年8月19日起至款付清日止的利息；二、反诉被告多彩城公司应支付给反诉原告西兴公司以工程款1104232.23元为基数自2021年7月11日起至2021年8月13日和以1093975.19元为基数自2021年8月14日起至2021年8月18日的利息；三、第一、二项中的利息均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、上述款项均限判决生效之日起十五日内付清；五、驳回反诉原告西兴公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21677元，由反诉原告西兴公司负担8677元，反诉被告多彩城公司负担13000元。

二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院围绕本案争议焦点评析认为：

关于是否达到支付95％工程价款节点。本案合同约定工程为固定总价，根据西兴公司出具的承诺书、铺装工程核对情况表可以认定双方已明确实际减少施工部分的工程量及相应造价，故本案工程造价可以确定。对工期延误违约金、维修费用等，双方存在争议，双方对此不能形成一致意见，并不能认定为双方未就工程价款本身达成结算。故一审根据本案情形认定双方视为已完成工程价款的结算，并无不当。工程已于2018年8月1日完成竣工验收，整个工程已于2018年8月10日完成竣工验收备案，验收备案需要工程相应资料，多彩城公司主张未交付工程资料，但并未明确所缺少资料的具体种类、情形，本案应认定西兴公司已交付工程资料。故一审根据合同约定，认定本案已达到支付工程价款95％节点，有相应事实及法律依据，西兴公司对此的上诉不能成立。西兴公司主张本案仅达到支付75％节点、多彩城公司已超付工程价款的上诉理由亦不能成立。

对工期延误违约金、维修费用等，多彩城公司已明确另行就此提出诉讼，故对此争议，双方可提供证据依法处理，一审未在本案中予以处理，并不影响多彩城公司权益。在诉讼中撤回起诉，需当事方自愿申请，一审中多彩城公司自愿撤诉后，因西兴公司未撤诉，一审就本案继续审理，程序并无不当。本案处理西兴公司可得工程价款，另案处理工期延误违约金及维修费用等，本案审理并不需要以另案审理结果为依据，故本案并不需要中止审理等待另案结果。

综上，多彩城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13606.89元，由上诉人浙江诸暨多彩城投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员张百元

审判员傅芝兰

二○二二年七月十二日

书记员叶婷