杭州西兴园林工程有限公司
杭州西兴园林工程有限公司、蚌埠青城建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省蚌埠市中级人民法院
民事案件判决书
（2021）皖03民终2443号
上诉人杭州西兴园林工程有限公司（以下简称西兴公司）因与被上诉人蚌埠青城建筑工程有限公司（以下简称青城公司）、原审被告陈建建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
西兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回青城公司诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由青城公司承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，青城公司承接的沥青路面施工工程未按操作规程施工，存在明显工程质量问题，该工程至今未通过验收，西兴公司通知青城公司前来维修，但一直未能维修好，陈建亦无权代表西兴公司结算工程数量，因工程未验收合格，未到付尾款时间，故西兴公司不存在违约情形；2.一审法院适用法律错误，因该工程至今未通过验收，青城公司要求支付工程款于法无据，青城公司也未与本西兴公司进行最终结算。
青城公司辩称，1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，案涉工程应当视为质量合格，根据双方在《沥青路面施工合同》中的约定“工程质量满足设计及相关规范的质评标准”，即使路面存在了积水，也与沥青路面存在的现象并不一致显然不能以积水判定存在质量问题，根据双方在《沥青路面施工合同》中的约定，青城公司的质保期为六个月，但青城公司至起诉时从未收到西兴公司要求进行质保的要求，且青城公司起诉时也已超过质保期，西兴公司主张存在质量问题不符合合同约定。2.根据一审查明事实，西兴公司认可汪义发为现场施工负责人，而陈建的签收经过汪义发的授权。故陈建是现场沥青的签收人，有权代表西兴公司进行结算；3.陈建作为西兴公司的代表有权进行签收并按照签收结果进行结算，其所设定的法律义务当然有效；即便否认陈建的签收行为，其结算行为也构成表见代理结算行为当然有效，一审法院将陈建的结算结果作为定案依据合理合法，且一审法院综合考虑案件事实情况得出的结算结果利于西兴公司；且双方签订的《沥青路面施工合同》中约定因诉讼产生的律师费、诉讼费等费用由违约方承担，现西兴公司应付款而未付款，显然违约，故其应当承担律师费用，且一审法院不违反举证责任分配问题。综上，一审法院没有加重西兴公司的义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
青城公司向一审法院起诉请求：判令西兴公司、陈建支付青城公司沥青路面施工款272920元；2.判令西兴公司、陈建支付青城公司律师费12000元；3.判令西兴公司、陈建自2020年9月22日起以235628元为基数，参照万分之三的标准向青城公司承担违约金至实际清偿之日止（暂定16965.2元）。
一审法院认定事实：经审理查明，2020年9月16日，青城公司与西兴公司签订《沥青路面施工合同》，双方在合同中约定，位于固镇县面铺设工程由青城公司负责施工。工程施工使用ＡＣ-16及ＡＣ-13两种规格的沥青混凝土，沥青混凝土路面每平方米每厘米厚度的单价为11.5元，以实际厚度为准，合同总价款约32万元（以实际面积为准）。设备进场后预付10万元，安建地产验收合格后付总额的90%，10%作为质保金，质保期满后付清，质保期为6个月。逾期付款在90日以外的，按延期付款的每日万分之三承担违约金。因诉讼产生的差旅费、律师费、保全费、公证费、诉讼费等费用由违约方承担。合同签订后，青城公司进场施工，约两天时间完成工程施工，西兴公司安排汪义发负责现场施工管理，汪义发又指派陈建负责在青城公司的沥青混凝土送料单上签名确认。2020年9月22日，陈建在青城公司出具的工程量确认单上签名，确认使用沥青混凝土745.84吨，每吨500元，共计372920元
另查明，西兴公司已向青城公司支付工程款10万元。青城公司为提起本案诉讼，与安徽振固律师事务所签订委托代理合同，约定青城公司应支付律师代理费12000元，安徽振固律师事务所向青城公司开具了律师代理费发票。
一审法院认为，青城公司与西兴公司签订的《沥青路面施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方在合同中约定沥青混凝土路面每平方米每厘米厚度的单价为11.5元，但由于案涉工程施工路面沥青混凝土的铺设厚度并不一致，按照双方当事人约定的计价标准显然不易确定工程总价款。但按照双方当事人约定的计价标准可以推算出每立方米沥青混凝土的价格为1150元，双方同时约定工程施工使用AC-16及AC-13两种规格的沥青混凝土，AC-16及AC-13两种规格的沥青混凝土的密度分别约是2.43吨/立方米，2.35吨/立方米，酌定案涉工程使用的沥青混凝土平均密度为2.4吨/立方米，据此可以推算出双方约定的沥青混凝土的单价为479.17元/吨。西兴公司安排汪义发负责现场施工管理，汪义发又指派陈建负责在青城公司的沥青混凝土送料单上签名确认。陈建有权代表西兴公司与青城公司就案涉工程中沥青混凝土使用数量进行结算，但陈建无权代表西兴公司确认沥青混凝土的单价。陈建确认的沥青混凝土使用数量为745.84吨，按照479.17元/吨计算，案涉工程价款为357384元，扣除西兴公司已付的100000元，尚欠257384元未付。西兴公司提供的证据不足以证实案涉工程存在质量问题，因青城公司仅负责沥青混凝土路面铺设，即使路面积水属实，也不能认定是因工程质量问题导致。因案涉工程在施工结束后已由业主单位实际投入使用，西兴公司以案涉工程未经竣工验收合格为由拒付工程款的理由不能成立。西兴公司未按照合同约定支付工程款，应承担违约责任。青城公司与安徽振固律师事务所约定的律师代理费标准偏高，酌情支持5000元。因陈建系代表西兴公司履行工作职责，青城公司要求陈建与西兴公司共同承担付款责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、杭州西兴园林工程有限公司支付蚌埠青城建筑工程有限公司工程款257384元及违约金（违约金按照每日万分之三标准，2020年9月22日至2021年3月22日以231645.6元为基数计算，2021年3月23日至工程款付清之日止以235628元为基数计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、杭州西兴园林工程有限公司赔偿蚌埠青城建筑工程有限公司律师代理费5000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回蚌埠青城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2915元，蚌埠青城建筑工程有限公司负担217元，杭州西兴园林工程有限公司负担2698元。
本院认为，本案的争议焦点为：西兴公司是否应当承担支付工程款、违约金、律师费的责任？青城公司主张西兴公司应当支付工程款及违约金、律师费，西兴公司对工程量确认单上陈建的签名效力不予认可，同时认为工程存在质量问题，其不应当支付工程款、违约金及律师费。
关于陈建在工程量确认单上签字的效力是否及于西兴公司，西兴公司是否应当据此支付工程款。经审查，陈建在一审庭审中称，案涉工程施工两天时间，施工时其在现场，青城公司送到案涉工地的料子送料单都是其签字，是汪义发让其在送料单上签字，同时也认可其在工程量确认单上签字的真实性。西兴公司一审庭中认可汪义发是其公司安排在案涉工地的施工负责人员。综合上述当事人陈述，能够认定西兴公司安排汪义发负责现场施工管理，汪义发又指派陈建负责在青城公司的送料单上签字，陈建最终在工程量确认单上签名的效力当然及于西兴公司。西兴公司应当根据工程量确认单确认的工程量和价款支付工程款，一审法院酌定工程量并计算工程款确有不当，但计算的工程款低于工程量确认单确认的款项，西兴公司也未提出上诉，系对自己权利的处分，本院予以维持。
关于西兴公司工程存在质量问题的抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，西兴公司在未经竣工验收便擅自使用该工程，其使用行为即表明了对案涉工程质量的认可，应当按照合同约定向蚌埠青城建筑工程有限公司支付工程款。
另，西兴公司未按时履行给付工程款义务，构成违约。根据双方合同约定，应当支付违约金，并承担因诉讼产生的律师费等费用。青城公司要求西兴公司支付违约金、律师费亦无不当。
综上所述，西兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。青城公司提交蚌埠四海市政公司向青城公司供货底单18张（盖有蚌埠四海市政公司印章的复印件、用于涉案工程），其中有10张是陈建签收，8张是汪义发签收，证明陈建具有签收事实且经过现场负责人认可，陈建签收及结算能够代表西兴公司。西兴公司对该证据三性均有异议，认为其达不到证明目的。本院质证意见：因该组证据系加盖蚌埠四海市政公司印章的复印件，部分字迹模糊不清，西兴公司对证据真实性亦不予认可，本院现无法确认证据来源，对该证据不予采信。
二审中，西兴公司对于陈建在工程量确认单上签字的效力不予认可，认为确认单上载明的计算方式与合同约定不一致，对其他认定事实无异议。青城公司对一审查明事实无异议。因陈建在一审庭审中对其在工程量确认单上签字的真实性予以认可，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5830元，由杭州西兴园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何懿
审 判 员 庞玲
审 判 员 穆莉
法官助理 房鑫
书 记 员 徐翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决，裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定。
安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）皖03民终2443号
上诉人（原审被告）：杭州西兴园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道518号兴耀大厦8层，统一社会信用代码91330108710940507N。
法定代表人：黄月君，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：孟祥宇，安徽慎诚律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠青城建筑工程有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇沿河路中段河畔明珠19号商铺，统一社会信用代码91340323MA2U2TAP6M。
法定代表人：曹雨亭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴松，安徽振固律师事务所 律师。
原审被告：陈建，男，****年**月**日出生，汉族，住安徽省太湖县。
上诉人杭州西兴园林工程有限公司（以下简称西兴公司）因与被上诉人蚌埠青城建筑工程有限公司（以下简称青城公司）、原审被告陈建建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
西兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回青城公司诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由青城公司承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，青城公司承接的沥青路面施工工程未按操作规程施工，存在明显工程质量问题，该工程至今未通过验收，西兴公司通知青城公司前来维修，但一直未能维修好，陈建亦无权代表西兴公司结算工程数量，因工程未验收合格，未到付尾款时间，故西兴公司不存在违约情形；2.一审法院适用法律错误，因该工程至今未通过验收，青城公司要求支付工程款于法无据，青城公司也未与本西兴公司进行最终结算。
青城公司辩称，1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，案涉工程应当视为质量合格，根据双方在《沥青路面施工合同》中的约定“工程质量满足设计及相关规范的质评标准”，即使路面存在了积水，也与沥青路面存在的现象并不一致显然不能以积水判定存在质量问题，根据双方在《沥青路面施工合同》中的约定，青城公司的质保期为六个月，但青城公司至起诉时从未收到西兴公司要求进行质保的要求，且青城公司起诉时也已超过质保期，西兴公司主张存在质量问题不符合合同约定。2.根据一审查明事实，西兴公司认可汪义发为现场施工负责人，而陈建的签收经过汪义发的授权。故陈建是现场沥青的签收人，有权代表西兴公司进行结算；3.陈建作为西兴公司的代表有权进行签收并按照签收结果进行结算，其所设定的法律义务当然有效；即便否认陈建的签收行为，其结算行为也构成表见代理结算行为当然有效，一审法院将陈建的结算结果作为定案依据合理合法，且一审法院综合考虑案件事实情况得出的结算结果利于西兴公司；且双方签订的《沥青路面施工合同》中约定因诉讼产生的律师费、诉讼费等费用由违约方承担，现西兴公司应付款而未付款，显然违约，故其应当承担律师费用，且一审法院不违反举证责任分配问题。综上，一审法院没有加重西兴公司的义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
青城公司向一审法院起诉请求：判令西兴公司、陈建支付青城公司沥青路面施工款272920元；2.判令西兴公司、陈建支付青城公司律师费12000元；3.判令西兴公司、陈建自2020年9月22日起以235628元为基数，参照万分之三的标准向青城公司承担违约金至实际清偿之日止（暂定16965.2元）。
一审法院认定事实：经审理查明，2020年9月16日，青城公司与西兴公司签订《沥青路面施工合同》，双方在合同中约定，位于固镇县面铺设工程由青城公司负责施工。工程施工使用ＡＣ-16及ＡＣ-13两种规格的沥青混凝土，沥青混凝土路面每平方米每厘米厚度的单价为11.5元，以实际厚度为准，合同总价款约32万元（以实际面积为准）。设备进场后预付10万元，安建地产验收合格后付总额的90%，10%作为质保金，质保期满后付清，质保期为6个月。逾期付款在90日以外的，按延期付款的每日万分之三承担违约金。因诉讼产生的差旅费、律师费、保全费、公证费、诉讼费等费用由违约方承担。合同签订后，青城公司进场施工，约两天时间完成工程施工，西兴公司安排汪义发负责现场施工管理，汪义发又指派陈建负责在青城公司的沥青混凝土送料单上签名确认。2020年9月22日，陈建在青城公司出具的工程量确认单上签名，确认使用沥青混凝土745.84吨，每吨500元，共计372920元
另查明，西兴公司已向青城公司支付工程款10万元。青城公司为提起本案诉讼，与安徽振固律师事务所签订委托代理合同，约定青城公司应支付律师代理费12000元，安徽振固律师事务所向青城公司开具了律师代理费发票。
一审法院认为，青城公司与西兴公司签订的《沥青路面施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方在合同中约定沥青混凝土路面每平方米每厘米厚度的单价为11.5元，但由于案涉工程施工路面沥青混凝土的铺设厚度并不一致，按照双方当事人约定的计价标准显然不易确定工程总价款。但按照双方当事人约定的计价标准可以推算出每立方米沥青混凝土的价格为1150元，双方同时约定工程施工使用AC-16及AC-13两种规格的沥青混凝土，AC-16及AC-13两种规格的沥青混凝土的密度分别约是2.43吨/立方米，2.35吨/立方米，酌定案涉工程使用的沥青混凝土平均密度为2.4吨/立方米，据此可以推算出双方约定的沥青混凝土的单价为479.17元/吨。西兴公司安排汪义发负责现场施工管理，汪义发又指派陈建负责在青城公司的沥青混凝土送料单上签名确认。陈建有权代表西兴公司与青城公司就案涉工程中沥青混凝土使用数量进行结算，但陈建无权代表西兴公司确认沥青混凝土的单价。陈建确认的沥青混凝土使用数量为745.84吨，按照479.17元/吨计算，案涉工程价款为357384元，扣除西兴公司已付的100000元，尚欠257384元未付。西兴公司提供的证据不足以证实案涉工程存在质量问题，因青城公司仅负责沥青混凝土路面铺设，即使路面积水属实，也不能认定是因工程质量问题导致。因案涉工程在施工结束后已由业主单位实际投入使用，西兴公司以案涉工程未经竣工验收合格为由拒付工程款的理由不能成立。西兴公司未按照合同约定支付工程款，应承担违约责任。青城公司与安徽振固律师事务所约定的律师代理费标准偏高，酌情支持5000元。因陈建系代表西兴公司履行工作职责，青城公司要求陈建与西兴公司共同承担付款责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、杭州西兴园林工程有限公司支付蚌埠青城建筑工程有限公司工程款257384元及违约金（违约金按照每日万分之三标准，2020年9月22日至2021年3月22日以231645.6元为基数计算，2021年3月23日至工程款付清之日止以235628元为基数计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、杭州西兴园林工程有限公司赔偿蚌埠青城建筑工程有限公司律师代理费5000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回蚌埠青城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2915元，蚌埠青城建筑工程有限公司负担217元，杭州西兴园林工程有限公司负担2698元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。青城公司提交蚌埠四海市政公司向青城公司供货底单18张（盖有蚌埠四海市政公司印章的复印件、用于涉案工程），其中有10张是陈建签收，8张是汪义发签收，证明陈建具有签收事实且经过现场负责人认可，陈建签收及结算能够代表西兴公司。西兴公司对该证据三性均有异议，认为其达不到证明目的。本院质证意见：因该组证据系加盖蚌埠四海市政公司印章的复印件，部分字迹模糊不清，西兴公司对证据真实性亦不予认可，本院现无法确认证据来源，对该证据不予采信。
二审中，西兴公司对于陈建在工程量确认单上签字的效力不予认可，认为确认单上载明的计算方式与合同约定不一致，对其他认定事实无异议。青城公司对一审查明事实无异议。因陈建在一审庭审中对其在工程量确认单上签字的真实性予以认可，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：西兴公司是否应当承担支付工程款、违约金、律师费的责任？青城公司主张西兴公司应当支付工程款及违约金、律师费，西兴公司对工程量确认单上陈建的签名效力不予认可，同时认为工程存在质量问题，其不应当支付工程款、违约金及律师费。
关于陈建在工程量确认单上签字的效力是否及于西兴公司，西兴公司是否应当据此支付工程款。经审查，陈建在一审庭审中称，案涉工程施工两天时间，施工时其在现场，青城公司送到案涉工地的料子送料单都是其签字，是汪义发让其在送料单上签字，同时也认可其在工程量确认单上签字的真实性。西兴公司一审庭中认可汪义发是其公司安排在案涉工地的施工负责人员。综合上述当事人陈述，能够认定西兴公司安排汪义发负责现场施工管理，汪义发又指派陈建负责在青城公司的送料单上签字，陈建最终在工程量确认单上签名的效力当然及于西兴公司。西兴公司应当根据工程量确认单确认的工程量和价款支付工程款，一审法院酌定工程量并计算工程款确有不当，但计算的工程款低于工程量确认单确认的款项，西兴公司也未提出上诉，系对自己权利的处分，本院予以维持。
关于西兴公司工程存在质量问题的抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，西兴公司在未经竣工验收便擅自使用该工程，其使用行为即表明了对案涉工程质量的认可，应当按照合同约定向蚌埠青城建筑工程有限公司支付工程款。
另，西兴公司未按时履行给付工程款义务，构成违约。根据双方合同约定，应当支付违约金，并承担因诉讼产生的律师费等费用。青城公司要求西兴公司支付违约金、律师费亦无不当。
综上所述，西兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5830元，由杭州西兴园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何懿
审 判 员 庞玲
审 判 员 穆莉
二〇二一年八月三十一日
法官助理 房鑫
书 记 员 徐翔
