广元市开云岩土工程有限公司、某某、广元市永固建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川08民终1508号

上诉人（原审被告）：广元市开云岩土工程有限公司，住所地：四川省广元市利州区苴国路恒星城二期2幢2单元302号。

法定代表人：柴登学，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何国泉，四川力发律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，现住四川省盐边县。

委托诉讼代理人：李清智，四川杰中律师事务所律师。

原审被告：广元市永固建设有限公司，住所地：四川省广元市利州区兴安路三段319号广信大酒店4楼。

法定代表人：冉坤强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄莉，四川同方正律师事务所广元分所律师。

委托诉讼代理人：徐忠成，四川同方正律师事务所广元分所律师。

上诉人广元市开云岩土工程有限公司（以下简称开云公司）因与被上诉人***、原审被告广元市永固建设有限公司（以下简称永固公司）不当得利纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开云公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人***就案涉工程无法律关系，没有向其支付任何工程款的义务。一审已查明，本案案涉工程系***在实施其他分项工程过程中，广元经济开发区将先前未在设计图纸内的飞亚单晶硅东侧边坡、飞亚单晶硅边坡、飞亚边坡等案涉工程违法分包给了***施工，即涉案工程的违法分承包方分别是广元经济开发区和***，上诉人没有承包涉案工程，更没有将涉案工程违法分包给***施工。故上诉人与被上诉人***就案涉工程无法律关系，没有向其支付任何工程款的义务。二、本案进入一审诉讼程序后，经被上诉人要求，上诉人组织人员与被上诉人就广元经济开发区分包的涉案工程进行收方，双方确认工程量为5250.89㎡，总价款为472580.10元。而一审采信无效的成都市众信建设管理咨询有限责任公司《竣工结算总价》，认定被上诉人独立完成的先前未在设计图纸内的飞亚单晶硅东侧边坡、飞亚单晶硅边坡、飞亚边坡等案涉工程的总价841544.00元，严重违背客观事实。三、一审就涉案工程根本未查清广元经济开发区支付给原审被告永固公司工程款的金额，也没有查清永固公司支付给上诉人的工程款金额，就径行判决上诉人返还被上诉人不当得利841544.00元，系事实认定不清。四、上诉人认可与被上诉人共同确认涉案工程总价款为472580.10元。即使该部分工程款由永固公司支付给了上诉人，那么上诉人也应当将为双方共同利益支出的费用中应由被上诉人承担100000.00元扣除，即上诉人仅返还被上诉人372580.10元。

***未在法定期限提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告开云岩土立即向原告***支付工程欠款人民币525393.00元，并自2015年3月15日起按同期同类贷款利率支付逾期工程款利息至付清时止；二、判令被告永固建设在欠付工程款范围内承担支付责任；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，2018年7月10日***将原案由建设工程施工合同纠纷变更为不当得利纠纷。同时将诉讼请求变更为：一、判令被告返还不当得利841544.00元，并自占用资金之日起按照中国人民银行同期同类借款利率支付至还清时止；二、本案诉讼费用由被告开云岩土承担。

一审法院认定的事实：2011年6月22日，经广元市发展和改革委员会《关于经济开发区边坡治理工程项目可行性研究报告的批复》（广发改投资【2011】44号），批准建设了广元经济开发区边坡治理工程，建设内容及规模为：挡土墙长12243米，高4-12米及相关配套附属工程。后经招商比选，确定被告永固建设为中选投资建设人。之后，被告永固建设将部分工程发包给被告开云岩土建设。2012年10月至2013年9月期间，被告开云岩土又将分包工程中的航凌电路板厂、泰力电缆厂、袁家坝1号路的边坡治理工程的劳务分包给原告施工，施工完毕后与原告办理了结算。

原告***在实施上述工程期间，广元经济开发区的甲方代表陈伟要求原告***将先前未在设计图纸内的飞亚单晶硅东侧边坡、飞亚单晶硅边坡、飞亚边坡、飞亚二级平台单晶硅边坡、飞亚二级平台边坡治理工程进行劳务施工，原告***遂组织人员进场施工完毕。

2015年3月15日，被告永固建设工作人员向志强、监理单位人员冯伦、建设单位人员陈伟共同对原告***实施的单晶硅东侧边坡、飞亚单晶硅边坡、飞亚二级平台单晶硅边坡、飞亚边坡、飞亚二级平台边坡治理工程进行了现场收方测量，并共同分别签订了《现场收方记录签证单》。

2016年2月至2017年1月，广元经济技术开发区监察审计局成立审计小组，广元经济技术开发区边坡治理工程结算进行了送达审计，成都市众信建设管理咨询有限责任公司对“经济开发区边坡治理工程”结算进行审核。

2017年1月20日，成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具了成都众信审〔2017〕018号关于经济开发区边坡治理工程的《竣工结算审核报告书》，载明：“三、经济开发区边坡治理工程结算金额16205608.00元。工程审计人员根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《审计机关国家建设项目审计准则》、《四川省建筑工程量清单计价定额》、《建设工程施工合同》、竣工资料等法规文件资料，对该工程结算采用现场复核、计算、询问、重点调查等方法进行了审计，其中挖填土石方、隐蔽工程均按施工隐蔽资料核实，审计核实工程结算金额为12751426元，审减3454182元，审减率为21.31%”。

2017年1月22日，广元经济技术开发区监察审计局根据成都众信审〔2017〕018号《竣工结算审核报告书》出具了广开监审内报〔2017〕9号关于经济开发区边坡治理工程竣工结算的《审计报告》，载明：“三、经济开发区边坡治理工程结算金额16205608.00元。工程审计人员根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《审计机关国家建设项目审计准则》、《四川省建筑工程量清单计价定额》、《建设工程施工合同》、竣工资料等法规文件资料，对该工程结算采用现场复核、计算、询问、重点调查等方法进行了审计，其中挖填土石方、隐蔽工程均按施工隐蔽资料核实，审计核实工程结算金额为12751426元，审减3454182元，审减率为21.31%”。之后，广元经济开发区将工程款（含原告***实施的劳务工程款）支付给了被告永固建设。

2017年4月27日，被告开云岩土与被告永固建设签订了《经济开发区边坡治理工程审计工程金额分配签认表》，载明：“一、经济开发区边坡治理工程（审计总价）12751426.00元：1、豪运滑坡治理630017.90元，完成工程项目所属单位广元市永固建设有限公司，2、输油管道加固涵洞731963.84元，完成工程项目所属单位广元市永固建设有限公司，3、永固公司完成零星项目256603.00元，完成工程项目所属单位广元市永固建设有限公司；二、开云公司完成=总价-（1+2+3）即11132841.26元，完成工程项目所属单位广元开云岩土工程有限公司，证明开云岩土公司施工部分经审计决算金额为11132841.26元”。被告开云岩土与被告永固建设均在该签认表上加盖了公司印章。该签认表被告开云岩土的工程款包含了原告***实施的广元经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）劳务工程款。

2018年1月28日，原告***与被告开云岩土人员李芝林、陈文清共同对原告***承建施工部位又进行了现场收方测量，并共同对绘制的现场收方图进行了签字确认。

之后，成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具了关于广元经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）工程的《竣工结算总价》，载明竣工结算价为841544.00元。

同时查明，2017年5月24日，广元市利州区人民法院对原告廖显凡、李仕敏、彭映清、永固建设诉被告柴登学、开云岩土、广元磐鑫管桩有限公司、方龙梅股权转让纠纷一案作出（2016）川0802民初3724号民事调解书，双方达成协议如下：“一、被告柴登学应付原告廖显凡、李仕敏、彭映清股权转让款1070万元及资金利息75.2万元，同时被告广元市开云岩土工程有限公司向原告广元市永固建设有限公司借款39.91万元，四原告两项债权合计1185.11万元，原告广元市永固建设有限公司应给付被告广元市开云岩土工程有限公司‘广元市经济开发区医药园及川浙园边坡治理工程’项目工程款1113.284126万元、及‘广元娃哈哈新建厂房桩基工程’项目工程款6.6160万元，原告两项债务两项合计1119.900126万元。原被告双方自愿品迭上述债权债务后，被告柴登学应给付原告廖显凡、李仕敏、彭映清股权转让价款余额65.209874万元；二、被告柴登学、广元市开云岩土工程有限公司、广元磐鑫管桩有限公司、方龙梅定于2018年底共同给付原告32万元，2019年12月30日给付余下金额33.209874万元，如被告到期未履行，则按照日万元之三的利率给付原告资金利息，从2017年5月9日起至付清之日止；三、案件受理费30548元，减半收取15274元，原被告各负担一半”。

原告***根据成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具的关于经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）工程的《竣工结算总价》载明竣工结算价841544.00元，要求被告开云岩土返还从被告永固建设领取的841544.00元未果后，遂向法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告***没有取得建筑施工企业资质而实施了建筑劳务工程，违反相关法律规定，与其建立的合同关系无效。

但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告***受广元经济开发区甲方代表的指派实施了广元经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）劳务工程并经竣工验收合格。由此，原告***理应获得工程价款。

广元经济开发区将包括原告***实施的广元经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）劳务工程价款841544.00元在内一并支付给了被告永固建设后，被告永固建设与被告开云岩土通过诉讼达成协议，用被告永固建设应支付被告开云岩土的工程款11132841.26元品迭了双方之间的开云岩土所欠永固建设的债务后，开云岩土还应向永固建设及其他人支付款项320000.00元。被告永固建设以此方式向被告开云岩土支付了包含原告***实施的广元经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）劳务工程价款841544.00元在内的工程款11132841.26元，由此，被告开云岩土不当取得了原告***的工程款841544.00元。

不当得利，是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实。不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受所受由因果关系；取得利益没有法律上的根据。被告开云岩土不当取得了原告***的工程款841544.00元即为不当利益。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利”。故原告***要求被告开云岩土返还841544.00元本院予以支持。

不当得利返还的标的，为受益人取得的利益，本案受益人被告开云岩土占用原告***工程款期间，造成原告***应当获得的利息损失，被告理应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告***承担利息损失，计付时间应当从2017年5月24日被告永固建设与被告开云岩土达成协议品迭工程款时起算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由于本案系不当得利纠纷而非建设工程施工合同纠纷，由此，原告***要求被告永固建设在欠付工程款范围内承担支付责任本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告广元市开云岩土工程有限公司在本判决生效后十日内向原告***返还人民币841544.00元并支付利息（从2017年5月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、驳回原告***对被告广元市永固建设有限公司的诉讼请求。本案诉讼12300.00元，由被告广元市开云岩土工程有限公司承担。

二审中，双方当事人都没有提供新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕开云公司的上诉请求范围，确认本案争议焦点为：1、被上诉人***主张的涉案工程量及价款如何认定；2、上诉人开云公司是否从原审被告永固公司处将被上诉人***所完成的涉案工程款已领取。3、上诉人开云公司领取涉案工程款是否构成不当得利。

1、被上诉人***主张的涉案工程量及价款如何认定。本院认为，***所完成的涉案工程量应依据2016年7月20日经建设单位陈伟、施工单位向志强、向俊、中介机构汪建忠在审计过程中签字的《勘验记录》所确认医药园、川浙园边坡治理工程的工程量来认定。经计算应为5774.97㎡。***一审起诉时主张的工程量5837.7㎡和庭审中主张按2016年5月5日《勘验记录》计算工程量与审计时确认的事实不符，本院不予支持。上诉人开云公司主张一审时经被上诉人要求，上诉人组织人员与被上诉人就广元经济开发区分包的涉案工程进行收方，双方确认工程量为5250.89㎡，本院认为该证据缺乏一定客观性，不予采信。关于工程每㎡价款的确认问题。***起诉主张参照2012年10月至2013年9月在开云公司承建的同一建设项目施工单价90元/㎡计算，开云公司诉讼中认可，本院予以确认。故涉案工程款应为519747.3元（5774.97㎡x90元/㎡）。上诉人开云公司所提一审采信无效的成都市众信建设管理咨询有限责任公司《竣工结算总价》，认定被上诉人独立完成的先前未在设计图纸内的飞亚单晶硅东侧边坡、飞亚单晶硅边坡、飞亚边坡等案涉工程的总价841544.00元，严重违背客观事实的理由是否成立。经查***一审提供的成都市众信建设管理咨询有限责任公司出具的关于经开区边坡治理（飞亚单晶硅处）工程的《竣工结算总价》载明竣工结算价841544.00元及公司2018年7月9日的说明，未加盖该公司印章，且系对发包人广元园区建设投资有限公司与承包人永固公司之间的结算，对该结算两公司并未签字盖章确认。该证据缺乏客观性、合法性，本院不予采信。一审法院采信该证据认定涉案工程价款不当，应予纠正。开云公司对该部分的上诉理由成立，本院予以采纳。

2、上诉人开云公司是否从原审被告永固公司处将被上诉人***所完成的涉案工程款已领取。本院认为，广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3724号民事调解书能证明2017年5月24日上诉人开云公司从原审被告永固公司处将被上诉人***所完成的涉案工程款已实际领取。

3、上诉人开云公司领取涉案工程款是否构成不当得利。本院认为，本案被上诉人***所作劳务工程，系发包方广元园区建设投资有限公司负责工程的代表陈伟安排其所做，双方仅有口头协议。后发包方将该部分工程一并纳入与原审被告永固公司之间的合同中进行了结算，永固公司又一并纳入与上诉人开云公司之间的合同中进行了结算。开云公司结算后形成了领取***所作劳务工程的工程款的事实，***向开云公司主张款项未果的情况下，开云公司取得该款项，没有法律依据，导致***的权益损害，构成不当得利。***有权请求开云公司返还不当利益。开云公司取得涉案款项为519747.3元，应承担向***返还的责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”之规定，开云公司应承担利息支付责任。一审判决实体处理不当，本院予以改判。一审判决驳回***对永固公司的请求正确，予以维持。开云公司上诉所提认可与被上诉人共同确认涉案工程总价款为472580.10元。即使该部分工程款由永固公司支付给了上诉人，那么上诉人也应当将为双方共同利益支出的费用中应由被上诉人承担100000.00元扣除，即上诉人仅返还被上诉人372580.10元的理由与本院认定的案件事实不符，同时也未对扣除费用提供证据证明。其理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，开云公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审部分事实认定错误，实体处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初48号民事判决第二项（即驳回原告***对被告广元市永固建设有限公司的诉讼请求。）；

二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初48号民事判决第一项[即一、限被告广元市开云岩土工程有限公司在本判决生效后十日内向原告***返还人民币841544.00元并支付利息（从2017年5月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）]；

三、上诉人广元市开云岩土工程有限公司在本判决生效后十日内向被上诉人***返还519747.3元及利息（从2017年5月24日起至付清款项时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。）。

本案一审案件受理费12300.00元，由上诉人广元市开云岩土工程有限公司负担7230.00元；被上诉人***负担5000.00元。二审案件受理费12215元，由由上诉人广元市开云岩土工程有限公司负担7215.00元；被上诉人***负担5000.00元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　洪

审判员　陈明义

审判员　王振茂

二〇一九年十一月二十六日

书记员　曾梦佳