广西景秀建筑工程有限公司诉某某劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂01民终455号

上诉人（原审原告）：广西景秀建筑工程有限公司，住所地：南宁市东葛路**岭南家园******房。

法定代表人：陆炳雄，总经理。

委托诉讼代理人：蓝灵水，女，1987年9月4日出生，壮族，该公司办公室主任，住南宁市江**。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年9月11日出生，汉族，住广西宾阳县。

委托诉讼代理人：农圣杰，南宁市青秀法律事务中心法律服务工作者。

委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律服务工作者。

上诉人广西景秀建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

广西景秀建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一条，并改判上诉人广西景秀建筑工程有限公司与被上述人***自2014年2月19日至2015年5月18日期间存在劳动关系；2、请求二审法院依法撤销一审判决第二条，并改判上诉人广西景秀建筑工程有限公司支付被上诉人***2016年3月至2016年7月工资差额8811.2元；3、请求二审法院依法撤销一审判决第三条，改判上诉人广西景秀建筑工程有限公司支付被上诉人***解除劳动关系的经济补偿金12869元；4、请求二审法院依法撤销一审判决第四条，并改判上诉人广西景秀建筑工程有限公司支付被上诉人***2015年2月19日至2016年8月24日期间的带薪年休假工资2615.9元；5、本案的上诉费由被上诉人***承担。事实和理由：本案已经由一审法院南宁市青秀区人民法院开庭审理并作出(2017)桂0103民初1908号民事判决书，现上诉人认为该民事判决书认定的事实和适用法律是错误的。理由如下：一、上诉人与被上诉人之间2014年2月19日至2015年5月18日期间不存在劳动关系。一审法院认为上诉人未能提交相关证据证明“被上诉人为陆炳雄个人工作”这一说法，上诉人法定代表人陆炳雄每月向被上诉人账户转入款项，应视为上诉人向被上诉人发放工资。事实是上诉人的法定代表人在2014年期间，确实与广西锦仕建筑有限公司承包的钦州项目，签订《项目经理部承包责任书》，根据合同法的规定，陆炳雄与广西锦仕建筑有限公司的承包是合法有效的。被上诉人在陆炳雄的个人承包的项目工作，工资亦由陆炳雄个人银行卡发放，不能视为在被上诉人工作；二、上诉人2016年3月至2016年7月支付给被上诉人工资不存在差额8811.2元。根据双方签订的劳动合同约定，被上诉人转正后工资为1800元/月。2016年4月15日上诉人支付被上诉人2016年3月份工资为3353.9元，2016年5月13日支付2016年4月份工资3453.9元，2016年6月14日支付2016年5月工资3353.9元，2016年7月10日转入1553.9元支付6月份工资，2016年8月12日，支付6月、7月工资，上诉人2016年3月至2016年7月支付给被上诉人工资不存在差额8811.2元；三、被上诉人要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金是没有事实和法律依据。被上诉人于2016年7月底口头向上诉人提出辞职，于2016年8月12日向上诉人提交工作移交内容清单。于2016年8月22日被上诉人正式离职后，向上诉人邮寄一份《解除与南宁市景秀园林绿化工程有限公司劳动关系通知书》，从上均可说明是被上诉人自行辞职的事实。被上诉人要求上诉人支付经济补偿金是明显没有法律依据，根据《劳动合同法》的规定，员工自行辞职，用人单位是无需支付经济补偿金的；四、判令上诉人无需向被上诉人支付2015年2月19日至2016年8月24日期间的带薪年休假工资2616.9元。被上诉人2015年8月31日至9月1日，10月29日至10月31日被上诉人已经进行2015年年休假共计5天；2016年8月7日至8月9日，2016年6月20日至6月21日被上诉人已经进行2016年休假5天。因此，上诉人无需向被上诉人支付带薪年休假工资。综上所述，一审法院没有查明本案事实，判定的事实与实际情况不符，判决显失公正。现上诉人为维护自身合法权益，向贵院提起上诉，请求二审法院判如所请。

***答辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。

广西景秀建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令广西景秀建筑工程有限公司与***2014年2月19日至2015年5月18日期间不存在劳动关系；二、判令广西景秀建筑工程有限公司无须向***支付2016年3月到7月拖欠工资11522元；三、判令广西景秀建筑工程有限公司无须向***支付2016年3月到7月拖欠工资11522元的25%的经济补偿金2880.5元；四、判令广西景秀建筑工程有限公司无须向***支付解除劳动关系经济补偿金17069.1元；五、判令广西景秀建筑工程有限公司无须向***支付失业金11760元；六、判令广西景秀建筑工程有限公司无须向***支付2014年2月19日至2016年8月24日期间未安排年休假工资2615.9元；七、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2016年10月18日，南宁市景秀园林绿化工程有限公司（以下简称为南宁景秀公司）变更为广西景秀建筑工程有限公司，即本案广西景秀建筑工程有限公司。2015年5月18日，南宁景秀公司、***签订《劳动合同书》，合同期限自2015年5月18日至2018年5月17日，约定试用期2015年5月18日至2015年7月17日工资1600元/月，转正后工资为1800元/月。2015年8月至2016年8月，南宁景秀公司为***缴纳了各项社会保险。2016年8月12日，***作出《工作移交说明》，将工作移交给他人。《工作移交说明》中记载小区均在钦州市。2016年8月22日，***向南宁景秀公司寄出《***关于解除与南宁市景秀园林绿化工程有限公司劳动关系通知书》，以南宁景秀公司未能及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费为由，要求与南宁景秀公司解除劳动关系。2016年8月24日，南宁景秀公司签收该通知书。2016年9月8日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、确认2014年2月19日至2015年5月18日期间双方存在劳动关系；二、南宁景秀公司支付2016年3月至2016年7月拖欠工资11522元；三、南宁景秀公司支付2016年3月至2016年7月拖欠工资11522元的25%经济补偿金2880.5元；四、南宁景秀公司支付解除劳动关系经济补偿金17069.1元；五、南宁景秀公司支付失业金损失11760元；六、南宁景秀公司支付2014年2月19日至2016年8月24日期间未安排年休假工资2615.9元。2017年2月6日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第2532号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认2014年2月19日至2015年5月18日期间申请人***与被申请人南宁市景秀园林绿化工程有限公司存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人南宁市景秀园林绿化工程有限公司支付申请人***2016年3月至2016年7月期间工资差额8811.2元；三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人南宁市景秀园林绿化工程有限公司支付申请人***未足额支付工资报酬8811.2元的25%经济补偿金2202.8元；四、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人南宁市景秀园林绿化工程有限公司支付申请人***解除劳动关系经济补偿金12869元；五、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人南宁市景秀园林绿化工程有限公司支付申请人***带薪年休假工资2615.9元；六、对申请人***的其他仲裁请求，不予支持。广西景秀建筑工程有限公司不服仲裁裁决，诉至本院，提出前述诉讼请求。***则答辩如前。另查明，南宁景秀公司每月向***转账发放上月工资，***提交的银行账户明细显示，其中国工商银行账户于2014年4月9日转入4071.43元、2014年5月12日转入4597元、2014年6月14日转入5020元、2014年7月11日转入4570元、2014年8月15日转入5155元、2014年9月16日转入5155元、2014年10月16日转入5100元、2014年11月16日转入5650元、2014年12月9日转入5100元、2015年1月16日转入5200元、2015年2月16日转入10100元、2015年3月10日转入5200元、2015年4月17日转入5100元、2015年5月12日转入5200元、2015年6月10日转入5100元、2015年7月13日转入5200元、2015年8月16日转入5300元、2015年9月14日转入5400元、2015年10月13日转入5300元、2015年11月18日转入4661.7元、2015年12月21日转入5053.9元、2016年1月13日转入5153.9元、2016年2月4日转入11653.9元、2016年3月16日转入5153.9元、2016年4月15日转入3353.9元、2016年5月13日转入3453.9元、2016年6月14日转入3353.9元、2016年7月10日转入1553.9元、2016年8月12日转入3311.2元。上述款项，***认为均是广西景秀建筑工程有限公司发放的工资，并自认2015年2月16日转入的10100元及2016年2月4日转入的11653.9元包含了春节的年终奖，并认可2016年6月工资除了2016年7月10日转账的1553.9元外，还领取了现金1900元，合计有3453.9元。广西景秀建筑工程有限公司对***收到上述款项无异议，但主张2015年5月5日前***在其公司法定代表人陆炳雄个人承包的工程项目工地工作，上述款项中，2015年6月之前为陆炳雄个人发放，2015年6月之后为广西景秀建筑工程有限公司通过陆炳雄个人账户发放。一审法院认为：2016年10月18日，南宁市景秀园林绿化工程有限公司变更为本案广西景秀建筑工程有限公司即广西景秀建筑工程有限公司，故南宁市景秀园林绿化工程有限公司的劳动权利、义务由广西景秀建筑工程有限公司承继。一、对于仲裁裁决的第六项，广西景秀建筑工程有限公司没有异议，***没有起诉，视为其认可该项仲裁裁决，对此本院予以确认：广西景秀建筑工程有限公司无需向***支付失业金损失11760元。二、关于广西景秀建筑工程有限公司、***劳动关系存续期间。广西景秀建筑工程有限公司主张***2014年4月至2015年5月***在陆炳雄个人承包的工程项目工地工作，2015年5月18日才入职广西景秀建筑工程有限公司公司，但广西景秀建筑工程有限公司未能提交相关证据证明“***为陆炳雄个人工作”这一说法，因此，上述期间广西景秀建筑工程有限公司的法定代表人陆炳雄每月向***账户转入款项，应视为广西景秀建筑工程有限公司向***发放工资。***主张2014年4月转入的款项系2014年2月、3月的工资，未悖常理，本院对***主张的入职时间予以采信，认定***于2014年2月19日入职。2016年8月12日，***将工作移交他人，移交的工作内容均在钦州市，而广西景秀建筑工程有限公司的注册地在南宁市，故不能因***移交钦州的工作就当然认定双方有解除劳动关系的意思表示；在2016年8月22日***向广西景秀建筑工程有限公司邮寄《***关于解除与南宁市景秀园林绿化工程有限公司劳动关系通知书》之前，广西景秀建筑工程有限公司、***双方并没有明确向对方提出解除劳动关系的意思表示，结合2016年8月24日广西景秀建筑工程有限公司收到该通知书，综上本院认定***向广西景秀建筑工程有限公司邮寄《***关于解除与南宁市景秀园林绿化工程有限公司劳动关系通知书》导致与广西景秀建筑工程有限公司的劳动关系于2016年8月24日解除，故本院确认广西景秀建筑工程有限公司、***2014年2月19日至2016年8月24日期间存在劳动关系，故广西景秀建筑工程有限公司请求判令双方2014年2月19日至2016年5月18日期间不存在劳动关系，本院不予支持。三、关于广西景秀建筑工程有限公司是否拖欠***工资及应否支付拖欠工资的补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原、***签订的《劳动合同书》约定***的岗位是施工员，广西景秀建筑工程有限公司并未能提交证据证明***被调岗并得到***的同意，因此，对广西景秀建筑工程有限公司提出因岗位调整而降低***工资标准的主张，不予采信，故***2016年3月起的工资还应按照之前的工资标准计发。由于2016年2月4日广西景秀建筑工程有限公司发放的款项包含了2016年1月工资及春节年终奖，故2016年1月工资数额无法确定，扣除该月工资，2015年3月至2016年2月期间***月平均工资为5147.6元。故2016年3月至7月，广西景秀建筑工程有限公司应发放***工资25738元（5147.6元×5个月），但广西景秀建筑工程有限公司仅发放给***工资16926.8元，据此，广西景秀建筑工程有限公司应补齐拖欠的***工资8811.2元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被废止，因此广西景秀建筑工程有限公司要求不支付***拖欠2016年3月至7月工资的25%经济补偿金，有法律依据，本院予以支持。四、广西景秀建筑工程有限公司应否向***支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。广西景秀建筑工程有限公司存在未足额支付劳动报酬及2015年8月前未为***缴纳社会保险费，***以此为由邮寄《***关于解除与南宁市景秀园林绿化工程有限公司劳动关系通知书》解除与广西景秀建筑工程有限公司的劳动关系，该种解除情形广西景秀建筑工程有限公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金15442.8元（5147.6元×3个月），但***对仲裁裁决的相关部分12869元没有异议，对此本院予以确认，广西景秀建筑工程有限公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金12869元。五、广西景秀建筑工程有限公司应否向***支付带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二、第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，每年享受5天的带薪年休假，故***自2015年2月19日起，享受每年5天的带薪年休假，广西景秀建筑工程有限公司未安排***休假，亦未向其支付年休假工资报酬，违反法律规定。广西景秀建筑工程有限公司称***自己放弃休假，但未提供相应证据证实其主张，本院对此不予采信，故广西景秀建筑工程有限公司应支付***带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，***2015年2月19日前不能享受带薪年休假，故广西景秀建筑工程有限公司无需支付***2014年2月19日至2015年2月18日期间的带薪年休假；***2015年2月19日至2016年8月24日应享受带薪年休假7天，这7天广西景秀建筑工程有限公司已支付正常工资，故广西景秀建筑工程有限公司仍应支付***未休带薪年休假工资3313.4元（5147.6元÷21.75天×7天×2倍），***仅要求2615.9元，本院予以支持。判决：一、确认广西景秀建筑工程有限公司与***自2014年2月19日至2015年5月18日期间存在劳动关系；二、广西景秀建筑工程有限公司支付***2016年3月至2016年7月工资差额8811.2元；三、广西景秀建筑工程有限公司支付***解除劳动关系的经济补偿金12869元；四、广西景秀建筑工程有限公司支付***2015年2月19日至2016年8月24日期间的带薪年休假工资2615.9元，无需支付2014年2月19日至2015年2月18日期间的带薪年休假工资；五、广西景秀建筑工程有限公司无需支付***拖欠2016年3月至7月工资的25%经济补偿金；六、广西景秀建筑工程有限公司无需向***支付失业金损失11760元。本案受理费10元，由广西景秀建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人广西景秀建筑工程有限公司提交了四份《请假单》作为新证据，证明内容：被上诉人***于2015年2月19日至2016年8月24日已进行了带薪年休假。

被上诉人***在二审中未提交新证据。对于上诉人广西景秀建筑工程有限公司提交的新证据，被上诉人***的质证意见为：对于上诉人提交的四份《请假单》的真实性、合法性和关联性均无异议。但是，被上诉人对上诉人通过该新证据欲证明的内容提出异议，认为被上诉人的请假是每个月的“例休假”，并不属于公休，故该《请假单》不能实现上诉人欲证明的目的。

经综合审查认证，本院对于上诉人广西景秀建筑工程有限公司提交的新证据的认证意见是：由于被上诉人对于上诉人提交的新证据四份《请假单》的真实性、合法性和关联性均无异议，故本院对于上诉人提交的新证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。由于该新证据中明确载明被上诉人的请假事由属于“公休”，且被上诉人并未提交相关证据证明其请假是每个月“例休假”的主张，故本院对于被上诉人提出的异议不予采信。

上诉人广西景秀建筑工程有限公司和被上诉人***对于一审查明的事实均未提出异议，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人广西景秀建筑工程有限公司与被上诉人***自2014年2月19日至2015年5月18日期间是否存在劳动关系？二、上诉人广西景秀建筑工程有限公司是否应向被上诉人***支付2016年3月至2016年7月工资差额8811.2元？三、上诉人广西景秀建筑工程有限公司是否应向被上诉人***支付解除劳动关系的经济补偿金12869元？四、上诉人广西景秀建筑工程有限公司是否应向被上诉人***支付2015年2月19日至2016年8月24日期间的带薪年休假工资2615.9元？

关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人于2014年4月至2015年5月在上诉人的法定代表人陆炳雄个人承包的工程项目工地工作，2015年5月18日才入职上诉人公司处，故上诉人与被上诉人之间2014年2月19日至2015年5月18日期间不存在劳动关系。但是，上诉人在本案中提交的相关证据均不足以证明“被上诉人为陆炳雄个人工作”这一主张，故对于上诉人的上述主张，本院不予支持。因此，一审判决第一项正确，本院予以维持。

关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定被上诉人的岗位是施工员，但上诉人在本案中提交的证据2016年1月23日的《调岗通知》并无被上诉人的签名确认。而且，根据上诉人在二审中提交的新证据《请假单》的内容记载和签名，2016年6月20日和2016年8月7日被上诉人仍为钦州项目部的施工员，而批准被上诉人请假的部门主管与2015年8月30日和2015年10月28日批准被上诉人请假的部门主管为同一人。但是，上诉人在2015年时并未调整被上诉人施工员的工作岗位。因此，本院认为，上诉人在本案中提交的证据并不足以证明其调整被上诉人的工作岗位经过了被上诉人的同意，亦未能证明上诉人作出了《调岗通知》后，被上诉人已根据《调岗通知》的安排到新的岗位工作，因此，对于上诉人提出因岗位调整而降低被上诉人工资标准的主张，本院不予支持。另，由于自2016年3月至7月，上诉人应发放被上诉人工资25738元，但上诉人仅发放给被上诉人工资16926.8元，故上诉人应补齐拖欠的被上诉人工资8811.2元。因此，一审判决第二项正确，本院予以维持。

关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。由于上诉人存在未足额支付劳动报酬及2015年8月前未为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人以此为由邮寄《***关于解除与南宁市景秀园林绿化工程有限公司劳动关系通知书》解除与上诉人的劳动关系。根据前述法律规定，该种解除情形上诉人应支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金15442.8元。由于被上诉人对仲裁裁决的相关部分12869元没有异议，对此一审法院予以确认正确。因此，一审判决第三项正确，本院予以维持。

关于第四个争议焦点。根据《职工带薪年休假条例》第二、第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，每年享受5天的带薪年休假，故被上诉人自2015年2月19日起，享受每年5天的带薪年休假。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，被上诉人2015年2月19日前不能享受带薪年休假，故上诉人无需支付被上诉人2014年2月19日至2015年2月18日期间的带薪年休假工资。但是，被上诉人自2015年2月19日至2016年8月24日期间应享受带薪年休假7天。由于上诉人在二审中提交的证据证明被上诉人已于2015年2月19日至2016年8月24日期间享受了带薪年休假10天，故上诉人不应支付2015年2月19日至2016年8月24日期间被上诉人未休带薪年休假工资。因此，一审判决第四项错误，本院依法予以纠正。

另，***未对一审判决第五、六项提起上诉，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，但二审出现新证据导致事实认定发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1908号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；

二、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1908号民事判决第四项；

三、上诉人广西景秀建筑工程有限公司无需支付***2014年2月19日至2016年8月24日期间的带薪年休假工资。

二审案件受理费10元（上诉人广西景秀建筑工程有限公司已预交），由上诉人广西景秀建筑工程有限公司负担7元，被上诉人***负担3元。余款3元由本院退回上诉人广西景秀建筑工程有限公司。一审案件受理费10元，由上诉人广西景秀建筑工程有限公司负担7元，被上诉人***负担3元。

本判决为终审判决。

审判长　　王文强

审判员　　姚　娟

审判员　　罗　晖

二〇一九年三月十四日

书记员　　杨彩英

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。