山西鼎胜源建筑工程有限公司（原五台县城乡建筑安装工程总公司）、山西四建集团有限公司、五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋07民终279号

上诉人（原审被告）：***胜源建筑工程有限公司（原五台县城乡建筑安装工程总公司），住所地五台县豆村镇豆村南。

法定代表人：高志杰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨润冬，山西君比德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西四建集团有限公司，住所地山西省示范区新化路********。

法定代表人：杜锐，男，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张海舰，男，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：张志远，男，汉族，该公司员工。

原审被告：五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司，住所地五台县豆村镇豆村南。

负责人：梁国栋，男，该公司总经理。

上诉人***胜源建筑工程有限公司（以下简称鼎盛源公司）因与被上诉人山西四建集团有限公司（以下简称四建集团）、原审被告五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司(以下简称五台分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太谷区人民法院（2020）晋0726民初829号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎盛源公司上诉请求：1、依法撤销太谷区人民法院（2020）晋0726民初829号民事判决书第一项判决内容,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为太谷区人民法院（2020）晋0726民初829号民事判决书存在错误。一、《施工合同》为非法转包合同，一审法院错误认定本案货款以及执行费为被上诉人非法转包的成本，上诉人和被上诉人签署的《施工合同》，名为施工合同,实际为非法转包合同，被上诉人在未投入任何成本的情况下将案涉工程全部非法转包给上诉人，《施工合同》第九条第（二）款约定了被上诉人收取管理费的比例为2%。根据《施工合同》第九条第（二）款第2项约定本案货款按照业主的工程款逐笔扣缴，一审法院认为本案合同已经实际履行，上诉人接受了被上诉人的付款为不实事实，同时一审法院认定货款以及执行费为被上诉人工程的成本更不符合事实以及常识，因此，本案事实被上诉人将工程非法转包给上诉人，上诉人又转包给胡建业，本案是层层转包、层层收取管理费的模式，一审法院事实认定存在错误。二、一审法院未正确认定合同无效的法律后果，本案的违约金条款自始无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案案涉《施工合同》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效，因此被上诉人要求承担违约责任的主张于法无据，不应予以支持。被上诉人对于工程非法转包的法律行为以及法律后果是明知的，而一审法院的判决实际将此类违法行为合法化，系对违法行为的合法化肯定，被上诉人根据非法合同受益，对于建筑市场以及合同相对方造成重大损害。三、一审法院程序存在错误。上诉人在签订合同后又将工程全部转包给胡建业，胡建业系工程的实际施工人，胡建业对于因其管理不善导致的损失应当和被上诉人共同承担责任，上诉人作为转包人不应承担责任，该事实有胡建业的当庭认可以及被上诉人的认可，同时上诉人在有效期内提交了相关的庭审笔录作为证据，因此上诉人并非本案的当事人，一审法院未追加被告存在程序错误。

四建集团答辩称：原审认定事实清偿，适用法律正确，审判程序合法，请法庭依法查明，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告五台分公司未陈述。

四建集团向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿给原告造成的损失543278.5元及自2020年6月3日起至给付完毕之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的LPR利率以543278.5元为基数计算的利息；2.本案诉讼费、保全费等由二被告承担。

原审查明：2011年，原告四建集团中标位于太谷县Ｋ49＋600处的太谷服务区（南区）工程。同年6月15日，原告四建集团与被告五台分公司签订《施工合同》，约定原告将该工程承包给被告，承包范围为土建工程、装饰工程等，施工方式为包工包料，工程价款为16136614元。2014年，太谷县远洋混凝土有限公司诉至原审法院称四建集团、胡建业、焦谷青等因龙城高速房建工程第ＦＪ4标段（即本案所涉太谷服务南区工程）施工向其购买混凝土，欠付货款共计918578.5元，经原审法院一审及晋中市中级人民法院发回重审，2019年2月20日，原审法院作出（2018）晋0726民初496号民事判决书，判决四建集团支付太谷县远洋混凝土有限公司货款918578.5元。四建集团不服该判决提起上诉，晋中市中级人民法院于2019年12月14日作出（2019）晋07民终3080号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，太谷县远洋混凝土有限公司向原审法院申请强制执行，四建集团共缴纳943278.5元，其中40万元由被告五台分公司在四建集团处的保证金支付，剩余543278.5元（货款518578.5元、诉讼费12985元、执行费11715元）由四建集团支付。原告称，其将涉案工程交给被告五台分公司以包工包料的形式施工，并支付了相应工程款，故在施工过程中产生的货款理应由被告五台分公司的总公司被告鼎胜源公司负担。二被告对原告所述不予认可，称其并非涉案工程的实际施工人，实际施工人为胡建业；且双方之间签订的《施工合同》无效，（2019）晋07民终3080号生效判决也证明原告是支付货款的主体，故其不应支付原告相应货款。

原审认定，原告四建集团中标涉案工程后，将该工程以包工包料的方式转包给被告五台分公司并签订《施工合同》，该合同已实际履行，被告也接受了原告的付款。本案涉案工程施工过程中产生混凝土未付款918578.5元，连同执行费等共计943278.5元，四建集团实际支付543278.5元，该货款作为涉案工程的材料成本，理应由五台分公司负担，故五台分公司对四建集团支付的543278.5元应予以偿还，现被告以该合同无效为由拒付材料款显属不妥。被告五台分公司作为被告鼎胜源公司的分支机构，对外产生的债务应由被告鼎胜源公司负担。二被告主张涉案工程实际施工人为胡建业，故要求追加被告胡建业为本案被告，但并未提交相关证据予以证明，（2018）晋0726民初496号案件中也并未明确胡建业是涉案工程的实际施工人，故原审法院对被告要求追加胡建业的主张不予支持。原告诉请被告支付利息，双方未作约定，原告亦未提交证据予以证明，原审法院对其利息主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、被告***胜源建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告山西四建集团有限公司543278.5元。二、驳回原告山西四建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4616元，由被告***胜源建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审是否应追加胡建业为本案的诉讼主体。二、鼎胜源公司是否应支付四建集团按照生效判决执行中已付的543278.5元（货款518578.5元、诉讼费12985元、执行费11715元）。

关于第一个争议焦点。鼎盛源公司认为案涉工程实际施工人为胡建业，一、二审均请求追加胡建业为本案被告，但已生效的（2018）晋0726民初496号判决中并未明确胡建业是案涉工程的实际施工人，而案涉工程《施工合同》系四建集团和五台分公司签订，现有证据不足以证明胡建业是案涉工程的实际施工人，故本院对鼎盛源公司要求追加胡建业为当事人的主张仍不予支持。

关于第二个争议焦点。四建集团和五台分公司签订《施工合同》中约定“对甲方供应的材料和设备租赁等费用，甲方在每月结算付款时予以抵扣”。本院（2019）晋07民终3080号生效判决书中认定，四建集团与案外人太谷县远洋混凝土有限公司签订了《商品砼供应合同》，四建集团依照该判决的内容实际已支付款项543278.5元（货款518578.5元、诉讼费12985元、执行费11715元）。原审认定该款项作为涉案工程的材料成本，理应由五台分公司负担，公平合理，《施工合同》无效与否不影响上述款项的负担。五台分公司作为鼎胜源公司的分支机构，对外产生的债务应由鼎胜源公司承担，原审对此认定无误。至于鼎盛源公司上诉所称的四建集团收取管理费一节，并非本案处理范畴，双方可另行解决。而关于违约金，经查，一审并未处理。

综上，上诉人鼎胜源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9232元，由***胜源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡晓明

审判员　　韩　敏

审判员　　张　媛

二〇二一年一月二十九日

书记员　　李　婷