上诉人四川新诚实钢构工程有限责任公司（以下简称新诚实钢构公司）、上诉人远通建工集团有限公司成都分公司（以下远通成都分公司）与被上诉人远通建工集团有限公司（以下简称远通集团）、被上诉人四川皇龙智能破碎技术股份有限公司（以下简称皇龙股份公司）建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0781民初1421号

上诉人(原审原告)：四川新诚实钢构工程有限责任公司，住所地成都市新都区。

法定代表人：唐焰，公司总经理。

委托诉讼代理人：史成，四川丰宜（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭娜，四川丰宜（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：远通建工集团有限公司成都分公司，住所地成都市武侯区。

法定代表人：刘国良。

委托诉讼代理人：赵华，公司职工。

委托诉讼代理人：王健，四川律治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：远通建工集团有限公司，住所地。

法定代表人：张进标。

委托诉讼代理人：赵华，公司职工。

委托诉讼代理人：王健，四川律治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川皇龙智能破碎技术股份有限公司，住所地江油市。

法定代表人：李寿海，公司董事长。

委托诉讼代理人：宋柱，公司员工。

上诉人四川新诚实钢构工程有限责任公司（以下简称新诚实钢构公司）、上诉人远通建工集团有限公司成都分公司（以下远通成都分公司）与被上诉人远通建工集团有限公司（以下简称远通集团）、被上诉人四川皇龙智能破碎技术股份有限公司（以下简称皇龙股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2017)川0781民初1421号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新诚实钢构公司的委托诉讼代理人史成、郭娜，上诉人远通集团以及远通成都分公司的委托诉讼代理人赵华、王健，被上诉人皇龙股份公司的委托诉讼代理人宋柱均到庭参加了诉讼。

上诉人四川新诚实钢构工程有限责任公司的上诉请求：1.撤销四川省江油市人民法院(2017)川0781民初1421号民事判决第二、三项；2.改判由远通建工集团有限公司承担工程欠款2520276.1元和利息；3.改判由四川皇龙智能破碎技术股份有限公司在欠付远通建工集团有限公司成都分公司工程款范围内对2520276.1元和利息承担连带支付责任。理由：原判认定事实不清，定性有误，适用法律不正确。

上诉人远通建工集团有限公司成都分公司上诉请求：1.撤销原判，改判由远通建工集团有限公司成都分公司向四川新诚实钢构工程有限责任公司支付工程款49.4万元。理由：原审认定的工程欠款金额没有事实依据。

被上诉人远通建工集团有限公司答辩称：完全同意远通建工集团有限公司成都分公司的上诉请求和理由。

被上诉人四川皇龙智能破碎技术股份有限公司答辩称：应驳回四川新诚实钢构工程有限责任公司对自己一方的上诉请求。

新诚实钢构公司向一审法院诉称：2013年3月25日，原告与被告远通成都分公司签订《工程安装承包合同》，约定：由原告承建安装工程名称为”四川皇龙智能破碎技术股份有限公司一期机加厂房围护系统”项目；工程地点：四川省江油市等。2016年1月15日，该工程验收合格后，原告多次向被告远通成都分公司催收工程款未果。截止2017年3月，尚欠原告工程款2720276.1元。

另，在2014年1月29日，被告皇龙股份公司出具《承诺函》向原告作出承诺”在今后支付远通成都公司工程款时，应监督远通成都分公司优先支付新诚实，如远通成都公司未兑现优先支付，皇龙股份将责成委托皇龙股份直接支付给新诚实。”，但在工程款的履行过程中，被告皇龙股份公司未按《承诺函》履行自己的义务。综上，原告认为：《承包合同》、《承诺函》是各方真实意思表示。被告远通成都分公司应当按照合同约定向原告支付工程款。被告远通成都分公司将工程违法分包给原告，作为发包人的被告皇龙股份公司应在欠付远通成都分公司工程款范围内对原告承担给付责任，且皇龙股份公司也应当按照《承诺函》履行自己的义务。同时，被告远通集团公司作为被告远通成都分公司的总公司应当督促其支付工程款，但三被告均不履行自己的义务，原告故来院起诉请求判令1.请求人民法院依法判令被告远通成都分公司、被告远通集团公司共同支付原告工程欠款2720276.1元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际还款之日止（截止2017年3月6日，工程欠款利息为250634.22元）；2.请求依法判令被告皇龙股份公司在欠付被告远通成都分公司的工程欠款范围内，对应支付给原告的上述工程欠款及利息承担给付责任；3.本案诉讼费全部由被告承担。

远通成都分公司在一审辩称：1.原告起诉的工程承包事实无异议，但是诉请的所欠工程款金额应该是49.4万元。总共工程款412.42万元，工程增加量590276.01元，我方已支付的工程款278万元。应扣除的项目：电费5万元、彩板损耗25万元、原告工人闹事给我方造成的损失15万元、因原告工程质量问题，建设方通知要扣除的款项40万元，故我方尚欠原告工程款49.4万元；2.我方与原告未进行结算；3.起诉的利息没有约定，不应当从2016年开始计算。

皇龙股份公司在一审辩称：1.我公司不是本案适格被告：因为本案是基于原告与其余两被告之间的的工程安装承包合同发生的纠纷，我公司并不是合同相对方；2.我公司虽然出具了承诺函，但这只是代表我公司为了处理原告工人闹事的事情且在2015年2月9日已经履行完毕承诺，不应当对后期另两被告对原告支付款项承担连带给付义务；3.按照我公司与被告远通集团成都分公司的初步结算，要求第三方单位进行审计，结果是我公司并不欠远通成都分公司工程款，也就不存在原告诉请的在欠付工程款范围内支付的问题。综上，请求驳回对我公司的诉讼请求。

原审审理查明：原告新诚实钢构公司承包被告四川皇龙公司一期机加厂房围护系统，工程地点在江油市。原告为此举证《工程安装承包合同》一份。该合同签订时间为2013年3月22日，由被告远通成都分公司（甲方）与原告新诚实钢构公司所签订。合同约定：1.由新诚实钢构公司承包四川皇龙公司一期机加厂房围护系统，工程地点在江油市，结构形式为门式重钢结构；2.合同总包干价471万元；3.工程安装总工期90个工作日；4.工程价款的结算：工程量的增减，竣工结算时以双方确定的增、减工程量调整合同总价款。结算时以调整后的合同总价款作为结算依据；彩钢瓦的制作由乙方负责，材料损耗控制在2%以内，超过2%以上的损耗由乙方承担；5.如甲方不能按期支付工程款，按所欠工程款金额每天3‰计算向乙方支付违约金和资金利息；6.合同附件未工程报价表…甲方委托代理人向东签名并加盖公章，乙方委托代理人蒋露勇签名并加盖公章。

同时，被告远通成都分公司举证《工程安装承包合同》一份及《材料代购协议》一份。该合同签订时间为2013年元月9日，由被告远通集团（甲方）与原告新诚实钢构公司（乙方）所签订。合同约定：1.由新诚实钢构公司承包四川皇龙公司一期机加厂房围护系统，工程地点在江油市，结构形式为门式轻钢结构；2.工程安装造价336万元。甲方处向东签名但未加盖公章，乙方处委托代理人签名并加盖公章。在《材料代购协议》中，约定材料代购总价为784万元，甲方处向东签名但未加盖公章，乙方处加盖公章。

2013年3月25日，被告远通集团公司（发包方、甲方）与原告新诚实钢构公司（承包方、乙方）签订《四川皇龙智能破碎技术股份有限公司1#厂房围护系统安装工程补充协议》，该补充协议更详细地约定了工程范围及技术要求。甲方处加盖的是远通集团成都分公司的公章，甲方代表向东签名；乙方处加盖公章，乙方代表蒋露勇签名。

承包合同签订后，远通成都分公司实际施工人向东进场施工。2016年1月25日，案涉工程验收合格。在整个承包工程中，双方对新增工程量予以核实，新增的工程量590276.10元，向东对此签名认可。在施工过程中，由于被告远通集团成都分公司未及时向原告新诚实钢构公司支付民工工资导致民工集体上访，故被告皇龙股份公司于2014年1月29日出具《承诺函》，载明：为尽快解决民工上访事件，皇龙股份承诺在今后支付远通成都分公司工程款时，应监督远通成都分公司优先支付新诚实，如远通成都分公司未兑现优先支付，皇龙股份将责成其委托皇龙股份直接支付给新诚实。该承诺函中，皇龙公司、新诚实公司、远通公司的相关工作人员均签名。2015年2月4日，远通成都分公司委托皇龙股份公司将工程款80万元直接付至新诚实钢构公司账户；2015年2月9日，皇龙股份公司将工程款80万元付至新诚实钢构公司账户。

另查明：在案涉工程竣工验收后，皇龙股份公司数次函告远通成都分公司，请求结算均无果；2017年1月14日，皇龙股份公司将案涉工程《竣工结算审计认定书》邮寄给远通成都分公司，请求反馈意见和确认，远通成都分公司未予以答复。皇龙股份公司先后向远通成都分公司支付工程款62795508.72元。原告认可远通成都分公司共支付工程款268万元，远通成都分公司举证2016年2月5日再次付款10万元的凭证，故远通成都分公司共向原告支付工程款278万元。

庭审中，原告坚持双方是按照2013年3月22日所签订的《工程安装承包合同》在实际履行；实际施工人向东陈述以远通公司成都分公司出具的为准。远通成都分公司举证皇龙股份公司出具的有关质量问题的函，并称由于工程质量问题，皇龙公司扣除了40万元工程款，但并未举证将该函向原告送达过，皇龙公司质证对该函金额不知情。

原审法院认定上述事实的证据有：原告、被告工商登记信息、工程安装承包合同两份、补充协议、承诺函、协议书、新增工程量结算表、付款凭证、（2014）江油刑初字第378号判决书、有关质量问题的函、往来函件、《竣工结算审计认定书》及双方庭审自述等。

原审法院认为：本案争议的焦点为：1.原告与被告远通成都分公司各自提供一份《工程安装承包合同》，实际履行的究竟是哪份合同；2.被告远通集团公司、成都分公司所欠原告的工程款金额；3.皇龙股份公司是否对所欠工程款承担给付责任。

首先，虽然原告与被告远通成都分公司各自了提供一份《工程安装承包合同》，但是原告所提供的《工程安装承包合同》中，双方委托代理人均签名并加盖公章，而被告提供的合同中，只有向东的签名，远通成都分公司未加盖公章。故从形式要件上来说，原告所提供的《工程安装承包合同》更完备；另外因为原告提供的《工程安装承包合同》签订时间在后，故本院认可原告提供的、签订于2013年3月22日的《工程安装承包合同》是对被告所提供的、签订于2013年元月9日《工程安装承包合同》的变更，是双方实际履行的合同。因此，原告与被告远通成都分公司存在工程承包关系。案涉工程经过了合格验收，远通成都分公司理应支付工程款项。

其次，由于原告新诚实钢构公司与被告远通成都分公司是按照签订于2013年3月22日的《工程安装承包合同》在履行，该合同约定的工程包干价为471万元；在施工工程中，实际施工人认可了新增工程量及新增工程结算总价，本院依据新增工程量结算表认可案涉工程新增工程量总价为590276.10元。另外，远通成都分公司辩称工程款中应予以扣除的电费、彩板损耗、被告损失，由于未提供相应证据，法院不予认可；同时远通成都分公司辩称由于工程质量存在问题，建设方扣除的40万元应由原告承担，由于远通成都分公司未提交该份证据原件，作为建设方的被告皇龙公司对此金额也表示不知情；而且远通成都分公司并未及时向原告告知工程存在质量问题，故法院对远通成都分公司所辩称的应扣除款项请求不予支持。关于远通成都分公司已向原告支付工程款278万元的事实，法院依据原告的自认及10万元的转款凭证，对该事实予以确认。由此，成都分公司所欠原告工程款金额为：471万元＋590276.10元－278万元＝2520276.1元。另外，由于在承包合同中约定的违约金过高，原告主张按中国人民银行同期同档贷款利率来计算违约金及计息的请求，法院予以支持。

同时，由于在原告与被告远通成都分公司之间存在承揽合同关系，承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成；故原告诉请由于远通成都分公司违法分包致远通集团公司应承担工程款支付义务的请求，法院不予支持。

最后，被告皇龙股份公司出具承诺函的行为只是表示其自身在应向远通成都分公司支付的工程款范围内优先向原告支付，并不理所当然的对远通成都分公司所欠工程款存在给付清偿责任；同时依据合同的相对性原则，原告与远通成都分公司存在承揽关系，支付义务主体应是远通成都分公司、

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百五十三条第二款”承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第十七条”当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息”、第十八条”利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日…”、第十九条”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，遂缺席判决：一、限被告远通建工集团有限公司成都分公司于本判决生效后十日内向原告四川新诚实钢构工程有限责任公司支付工程款2520276.1元并支付相应利息（从2016年1月15日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告四川新诚实钢构工程有限责任公司对被告远通建工集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告四川新诚实钢构工程有限责任公司对被告四川皇龙智能破碎技术股份有限公司的诉讼请求。四、驳回原告四川新诚实钢构工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案在二审过程中，远通建工集团有限公司成都分公司申请证人向东出庭作证，向东陈述其是本案所涉工程的实际施工人，他和四川新诚实钢构工程有限责任公司签定过两份和同，双方实际履行的是第一份合同，第一份合同不是包干价而是据实结算。

由于2013年3月22日的《工程安装承包合同》在2013年1月9日的合同之后，后合同覆盖前合同。且2013年3月22日的《工程安装承包合同》的合同显示向东是远通建工集团有限公司成都分公司的委托代理人，合同上加盖了远通建工集团有限公司成都分公司的印章和四川新诚实钢构工程有限责任公司的合同专用章。因此，对向东的陈述本院不予采信。

二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：本案应认定双方履行的第几份合同，也就是说工程价款是包干价还是据实结算？支付责任应是远通建工集团有限公司还是远通建工集团有限公司成都分公司？四川皇龙智能破碎技术股份有限公司是否应在下欠工程款内承担连带责任？由于2013年3月22日的《工程安装承包合同》在2013年1月9日的合同之后，后合同覆盖前合同。从证据上说，应采后合同优于前合同。由于2013年3月22日的《工程安装承包合同》约定的工程总价为471万元，这里的工程总价471万元应是一个固定包干价，而不属于据实结算价。由于2013年3月22日的《工程安装承包合同》的合同显示向东是远通建工集团有限公司成都分公司的委托代理人，合同上加盖了远通建工集团有限公司成都分公司的印章和四川新诚实钢构工程有限责任公司的合同专用章，而远通建工集团有限公司成都分公司作为分支机构，其不具有法人资格，且其也没有注册资本金，故其对外产生的民事法律关系所导致的民事责任应由其总公司也就是远通建工集团有限公司承担。尤于本案所涉工程项目发包人四川皇龙智能破碎技术股份有限公司和承包人远通建工集团有限公司成都分公司还未进行工程结算，远通建工集团有限公司成都分公司可能在四川皇龙智能破碎技术股份有限公司处有工程款可领取，故，从本案实际情况而言，可由远通建工集团有限公司成都分公司对远通建工集团有限公司的支付责任承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的业主也就是工程的发包人是四川皇龙智能破碎技术股份有限公司，工程项目被发包给了远通建工集团有限公司成都分公司，远通建工集团有限公司成都分公司将工程转包给了四川新诚实钢构工程有限责任公司，四川新诚实钢构工程有限责任公司组织了工程项目的实际施工工作。四川新诚实钢构工程有限责任公司是案涉工程的实际施工人，其有权向发包人四川皇龙智能破碎技术股份有限公司主张欠付远通建工集团有限公司成都分公司工程价款范围内的支付责任。故，上诉人四川新诚实钢构工程有限责任公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人远通建工集团有限公司成都分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、撤销四川省江油市人民法院(2017)川0781民初1421号民事判决；

二、限被告远通建工集团有限公司于本判决生效后十日内向四川新诚实钢构工程有限责任公司支付工程款2520276.1元并支付相应利息（从2016年1月15日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），远通建工集团有限公司成都分公司对此承担连带责任；

三、四川皇龙智能破碎技术股份有限公司在欠付工程款范围内以2520276.1元为限向四川新诚实钢构工程有限责任公司承担连带责任。

四、驳回四川新诚实钢构工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四川新诚实钢构工程有限责任公司的二审诉讼费26962元，由远通建工集团有限公司和远通建工集团有限公司成都分公司承担；远通建工集团有限公司成都分公司的二审诉讼费23010元，由远通建工集团有限公司和远通建工集团有限公司成都分公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李又平

审判员　　周　坚

审判员　　陈　江

二〇一七年十二月十七日

书记员　　张　薇