某某、河南鑫利恒工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终2796号

上诉人（原审被告）：**，男，1986年5月22日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：徐真国，涟水县正平法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：河南鑫利恒工程有限公司，住所地河南省林州市采桑镇政府院内西四楼。

法定代表人：赵庆杰，职务：总经理。

委托诉讼代理人：姚冬冬，男，系该单位员工。

上诉人**因与被上诉人河南鑫利恒工程有限公司（以下简称鑫利恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2021）豫0502民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由鑫利恒公司承担。事实和理由：一审法院在审理过程中审理事实不清，证据不足。1、一审法院在查明、认定的九队出具工程记载二层面积1968平方米和看台面积1923平方米，只是搭设架体半成品面积，此部分鑫利恒公司和**共同认同以38元计算，在一审鑫利恒公司证据中存在说明。计算工程款为147858元。2、在一审鑫利恒公司成品结账单证据中，已经明确面积3092.589平方米，而且是混凝土已经全部做完毕，只有做没有拆模工作，此项单项结算鑫利恒公司已认同，只是双方没有结账，工程款为3092.589x72.5=224212.7元。3、**在九队二层平面4-5轴，1-2轴，D-76轴，及看台2-3轴，3-4轴，69-70轴，75轴一共做完半成品2971平方米（该面积从图纸上可核实），在双方结算的时候，鑫利恒公司要以总价70%计算，**要以80%计算，故没有达成一致，现在以2971x72.5x0.7=150778.25元计算合理合法。综合以上1、2、3工程款费用合计522848.95元，故被上诉人未支付的工程款共计为951952.95元（429104元+522848.95元），一审认定鑫利恒公司已支付762827元，故应当支付的余款为189125.95元，一审法院没有依照事实证明审查，请求二审支持**的诉求。

被上诉人鑫利恒公司答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，依法应当维持。**的三点上诉理由均是关于九队交接工程价款的细节问题，但是关于该部分的最终价格在一审庭审中双方已经达成一致确定意见，不存在任何争议，**的上诉理由不能成立。

鑫利恒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付不当得利款174610元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年3月至7月期间，安阳文体中心项目经理部向原告河南鑫利恒工程有限公司发出罚款通知单3份，编号分别为AQ-028、AQ-088、AQ-0105，罚款金额分别为5000元、20000元、3000元，共计28000元。其中编号为AQ-028的罚款通知单载明罚款简要理由及依据为“体育场一队木工内架班组…决定考核20000元处理，以示警告”。2020年9月2日，九队出具面积记载二层面积1968㎡，看台面积1923㎡。2020年10月15日，被告**出具安阳体育场土建一队木工班组节算单，记载“实际完成工程量32579㎡×72.5元/㎡=2361977元，点工数77.5+69+38=184.5个×350元/2=64575元，已予支付工程款￥1997448元，剩余工程款2361977+64575-1997448=429104元+20000（独立柱补助），与九队交接处以三方谈论出结果后另算，其他事宜以大合同为准，11月27日徐会计支付**木工工资2万余429104元确认人：**”。2020年10月15日，原告河南鑫利恒工程有限公司作为甲方与作为乙方的被告**签订了《工程施工劳务木工班组合同》，合同约定项目工程名称为安阳文体中心3p项目体育场。承包单价为综合单价按接触面积72.5元/平方计算。除本工程甲方另外委托乙方实施的合同范围外的工作外，其余均包含在协议单价内不在计取零工。付款方法为自收到本次工程款30日内付给乙方，剩余5%作为维修质保金，在质量保修期届满且乙方工程无任何质量问题，甲方无息全额退还质量保证金。合同对其他事项也进行了约定。2020年11月27日，徐和燕向被告**名下建设银行尾号为0452的账户转账2万元，并出具证明称其代原告向被告**木工组支付劳务费。2021年2月3日，杨福良代表在安阳文体中心项目体育场土建一队**木工班组的工人33人出具收据，收到宝冶项目部支付的工程款10万元。后原告代理人姚冬冬向杨红兵尾号为5769通话核实，杨红兵称收到了现金10万元。2021年2月4日，河南商丘木工班组出具承诺书，承诺书记载“我们受**雇佣，在安阳文体中心建设工程PPP项目干活，我们与**本人已经完成结算（具体结算信息详见附件）。现在安阳人力资源和社会保障局劳动监察大队工作人员及现场负责人陈永刚见证下，由河南鑫利恒有限公司代**向我们支付部分款项（详见附件）…”，附件金额记载总134935元。被告**在该承诺书上签署“同意全部付清”并签字捺印。该笔款项由陈永刚于当日通过中国民生银行尾号为4390的账户分别转款至杨福良交通银行账户7万元、杨红兵交通银行账户64935元。后原告代理人姚冬冬向杨红兵尾号为5769通话核实，杨红兵称钱收到了。同日，祝全收木工班组出具承诺书，承诺书记载“我们受**雇佣，在安阳文体中心建设工程PPP项目干活，我们与**本人已经完成结算（具体结算信息详见附件）。现在安阳人力资源和社会保障局劳动监察大队工作人员及现场负责人陈永刚见证下，由河南鑫利恒有限公司代**向我们支付部分款项（详见附件）…上述人员共同指定祝全收代收款项，金额统计388724元”。被告**在该承诺书上签署“同意全部付清”并签字捺印。该笔款项由何亚军于当日通过交通银行分别转款至祝全收建设银行账户200000元及148000元。陈永刚通过微信其名下民生银行尾号为4390的账户转账40724元。后原告代理人姚冬冬向祝全收电话尾号为4362通话核实，祝全收称钱收到了。同日，隗曙光班组出具工资汇总表，记载共计38065元，被告**签字确认。陈永刚通过微信其名下民生银行尾号为4390的账户向曙光文体转账38065元。后原告代理人姚冬冬向隗曙光电话尾号为2097通话核实，隗曙光称钱收到了。同日，安阳市文体中心建设工程ppp项目向王光福通过银行转账81103元。2021年4月26日，上海宝冶集团有限公司安阳文体中心项目经理部出具《关于代为支付农民工工资的证明》，其项目部于2021年2月3日支付杨福良等工资合计10万元（现金发放）、2021年2月4日通过项目农民工专用账户支付王光福工人工资81103元、2021年2月4日通过其员工何亚军账户向祝全收支付348000元。2021年2月3日杨福良出具收据一张，称其代表工人收到了项目部支付的工程款10万元。交通银行流水显示2021年2月4日安阳市文体中心建设工程PPP项目向王光福名下账户转账81103元成功。

庭审中，原告称上海宝冶集团有限公司向祝全收支付348000元包含在2021年2月4日向祝全收木工班组支付工资388724元之内，并持王鹏出具的证明称2021年4月12日王鹏组织人员帮助**班组完成相关工程量，费用共计37100元。其考虑到被告的履行能力及债权实现的可能性，本案仅起诉金额174610元，关于剩余款项，保留继续追诉的权利。原、被告双方均认可九队交接工程款应为3891㎡×72.5元/㎡=282097.5元（含工人工资）。原告认可2020年10月15日签订的《工程施工劳务木工班组合同》是在被告履行该合同时补签的合同。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方均应按照合同约定履行各自的义务。原、被告双方确认剩余工程款429104元未支付，九队交接工程款应为3891㎡×72.5元/㎡=282097.5元（含工人工资），故原告未支付工程款共计711201.5元（429104元+282097.5元）。原告为被告垫付的费用如下：劳务费共计742827元（商丘木工班组134935元+祝全收木工班组388724元+隗曙光劳务费38065元+杨福良等人工资100000元+王光福工人工资81103元）+罚款2万元，共计762827元，超过原告应该支付的工程款51625.5元（762827元-711201.5元），被告应当返还原告超出工程款的部分，原告要求被告返还超额支付的工程款应为51625.5元（762827元-711201.5元），应予以支持。原告称王鹏代替被告施工费37100元，其提交的证据不能证实王鹏代替被告施工，故该笔工程款不予支持。关于原告要求被告支付安阳文体中心项目经理部向其发出的罚款通知共计8000元，原告未提交证据证实上述罚款是被告工人施工不当造成，原告主张上述罚款由被告承担的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告河南鑫利恒工程有限公司工程款51625.5元；二、驳回原告河南鑫利恒工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3792.2元，由原告河南鑫利恒工程有限公司负担2671元，被告**负担1121.2元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**提交，1、2020年6月17日鑫利恒河南安阳工地与**及木工徐敏利的结算单，证明该工程款未结算完毕，证明诉求的第二部分。2、2020年9月2日冯增辉与马春金的结算单，证明我方诉求的第一部分。3、2020年6月30日由冯增辉、马春金、徐敏利三个人的确认书，证明鑫利恒公司没有给我方结算完毕工程款。（以上三组证据均是一审审理期间鑫利恒公司提供的证据）。鑫利恒公司质证认为，上述证据不是我方在一审提供的证据，对该证据的证明目的均不认可，该组证据的签字人马春金、徐敏利均是**雇佣的工人，不是我方的工作人员，不能代表我公司进行结算。该组证据的落款时间均在2020年10月15日之前，双方之间的结算应该以2020年10月15日**本人签字认可的结算单作为最终结算依据，因此，**的该组证据不能证明其目的。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利的后果。本案中，上诉人**主张与九队交接部分的工程款应为522848.95元，但提交的三份证明材料中，2020年6月17日的转让区域模板面积确认书显示**完成的模板面积为3092.589㎡，但落款处仅有**雇佣工作人员“马春金”的签字，被上诉人鑫利恒公司对该确认书不予认可，不能视为双方就模板面积进行了确认；2020年6月30日的转让区域确认书未显示交接具体面积；2020年9月2日的确认书显示**搭设架体面积为3891㎡（其中二层平面区域为1968㎡，看台区域为1923㎡），但不显示单价。因此，仅凭上述三份单据，无法确认**就九队交接部分实际完成的工程量和应得的工程款数额。且**在一审庭审中认可九队交接部分面积为3891㎡，并认可单价应按照合同约定的72.5元计算（2022年3月29日一审庭审笔录第7页），鑫利恒公司对此也予认可，故，应当视为双方就九队交接部分的工程量及单价在一审庭审中达成了一致意见，一审法院尊重当事人意思表示，认定九队交接部分的工程款为282097.5元（3891㎡×72.5元）并无不当。**上诉主张九队交接部分的工程款应为522848.95元，证据不足，且违反诚实信用原则，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1090.64元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二二年七月十九日

书记员　孟　菲