浙江国利信安科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2020）京行终1870号

上诉人（原审原告）：浙江国利信安科技有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：李红波，执行董事。

委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。

上诉人浙江国利信安科技有限公司（简称国利信安公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10506号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

一、诉争商标

1.申请人：国利信安公司

2.申请号：28415707

3.申请日期：2017年12月29日

4.标志：

5.指定使用服务（第42类，类似群4209；4211；4216；4220）：科学研究和开发；科学实验室服务；化学研究；工业品外观设计；计算机软件设计；计算机软件维护等。

二、引证商标一

1.注册人：成都国信安信息产业基地有限公司

2.注册号：5809534

3.申请日期：2006年12月26日

4.注册公告日期：2010年8月7日

5.专用权有效期至：2020年8月6日

6.标志：

7.核定使用服务（第42类，类似群4216）：包装设计。

三、引证商标二

1.注册人：北京国保信安科技有限公司

2.注册号：7221574

3.申请日期：2009年2月27日

4.注册公告日期：2011年6月28日

5.专用权有效期至：2021年6月27日

6.标志：

7.核定使用服务（第42类，类似群4209）：科研项目研究；工程。

四、引证商标三

1.注册人：北京国卫信安网络科技有限公司

2.注册号：8957259

3.申请日期：2010年12月16日

4.注册公告日期：2012年3月14日

5.专用权有效期至：2022年3月13日

6.标志：

7.核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：技术研究；技术项目研究；计算机软件维护等。

五、被诉决定：商评字[2019] 第157458号《关于第28415707号“国利信安”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年7月4日。

国家知识产权局认为：诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

六、其他事实

在原审诉讼过程中，国利信安公司提交了第8957259号、第7221574号商标档案打印件，用以证明与诉争商标类似情形的商标已经获得共存，诉争商标与引证商标不近似；国利信安公司还提交了引证商标一、二撤三决定复印件及引证商标三撤销复审材料复印件，用以证明引证商标一、二已被撤销，引证商标三权利状态不稳定。

在原审庭审过程中，国利信安公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。

北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一至三构成近似商标，诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条的规定。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回国利信安公司的诉讼请求。

国利信安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标未构成商标法意义上的商标近似，未违反2013年商标法第三十条之规定。二、本案的引证商标二、三获得了共存，进一步佐证诉争商标与引证商标不近似。三、引证商标一、二已经被国家知识产权局予以撤销，引证商标三处于撤销复审中，一旦引证商标被撤销，将不构成诉争商标社区注册的权利障碍，请求法院中止审理本案。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标一至三档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查：1.在本案二审诉讼程序中，国利信安公司向本院补充提交了国家知识产权局于2019年10月10日作出的引证商标三撤销复审申请受理通知书，以及第1667期商标公告，其显示引证商标一核定使用的全部服务因连续三年不使用已被撤销；2.目前引证商标二、三均处于合法有效状态。

本院认为：

2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

鉴于本案的引证商标一因连续三年不使用被撤销，其已不再构成诉争商标在4216群组的“工业品外观设计”服务上获准注册的权利障碍，本院予以确认。同时，鉴于截止本案审理终结之时，引证商标二、三仍处于合法有效状态，其依然构成阻却诉争商标在“科学研究和开发、科学实验室服务、化学研究、计算机软件设计、计算机软件维护”服务上获准注册的权利障碍，且国利信安公司对诉争商标指定使用的前述服务与引证商标二、三核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，在此基础上，判断诉争商标是否构成2013年商标法第三十条规定的关键在于诉争商标与引证商标二、三标志本身是否近似。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。具体而言，诉争商标“国利信安”与引证商标二显著识别汉字部分“国保信安”、引证商标三“国卫信安”在文字构成、呼叫等方面相近，若将前述商标同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，极易对服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定的联系，因此诉争商标与引证商标二、三构成近似商标。鉴于此，诉争商标在指定使用的“科学研究和开发、科学实验室服务、化学研究、计算机软件设计、计算机软件维护”服务上与引证商标二、三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院应予支持。国利信安公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

另外，商标授权审查施行个案审查原则，因个案事实情况不同可能结论亦有所不同，其他类似商标获准注册的情形并不能当然得出本案诉争商标亦应获准注册的结论。国利信安公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

此外，引证商标处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。国利信安公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，诉争商标在指定使用的“工业品外观设计”服务上未构成2013年商标法第三十条规定之情形，可获准注册，在指定使用的“科学研究和开发、科学实验室服务、化学研究、计算机软件设计、计算机软件维护”服务上因构成2013年商标法第三十条规定之情形，不应获准注册。基于引证商标一权利状态发生变化这一新事实，原审判决部分事实认定有误，本院予以纠正。但本院需特别指出的是，上述事实发生于被诉决定及原审判决作出之后，并非被诉决定及原审判决作出的依据，但本院充分考虑二审诉讼程序中新发生的事实，可以最大程度上保障诉争商标申请人的利益，而且能有效节约行政及司法资源，故本院对前述事实予以采纳，并对原审判决及被诉决定予以撤销，本案诉讼费应当由国利信安公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，本院判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初10506号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019] 第157458号关于第28415707号“国利信安”商标驳回复审决定；

三、国家知识产权局针对浙江国利信安科技有限公司就第28415707号“国利信安”商标提出的复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由浙江国利信安科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王东勇
审　　判　　员　　　郭　伟
审　　判　　员　　　吴　静

二〇二〇年六月一日

书　　记　　员　　　王婉晨