四川易利数字城市科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终15821号

上诉人（原审原告）：四川易利数字城市科技有限公司，住所地：四川省成都市青羊区金盾路52号23层C座。

法定代表人：刘仁明，执行董事。

委托诉讼代理人：黄李，女，系四川易利数字城市科技有限公司员工。

委托诉讼代理人：周冬平，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年9月20日出生，汉族，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：植艳君，四川永靖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁波兰，四川永靖律师事务所律师。

上诉人四川易利数字城市科技有限公司（以下简称易利公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

易利公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判易利公司不向***支付未签订劳动合同二倍工资差额21321.84元；本案一审、二审诉讼费由***负担。事实和理由：（一）易利公司与***签订了聘用合同，但因***办理身份证而将原件借走，致使易利公司无法出示聘用合同。从QQ聊天记录来看，***是明确表示有聘用合同的，且QQ账号与***自己向仲裁委提交的入职通知所用QQ邮箱账号一致；证李某桃亦证明***拿走了聘用合同原件，至今未归还。（二）即便易利公司无法拿出聘用合同，但***的入职通知、求职申请表等资料已经载明了***的工作岗位、工作地点、工资标准、报到上班时间、社保缴纳、双方身份信息等内容，已经具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同条款的规定，并且实际履行过程中也是按此执行的，也应视为签订劳动合同。

***辩称，QQ聊天记录不能证明双方已签订劳动合同。由于双方签订了很多资料，***以为签订了劳动合同，为了办理身份证找易利公司要劳动合同，但易利公司并没有给***劳动合同。易利公司提交的QQ聊天记录中对方员工明确表示合同已经找到了，既然合同已经找到，易利公司就应当出示。综上，易利公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

易利公司向一审法院起诉请求：请求判令易利公司不向***支付：1.2016年度、2017年度额外一个月工资共14000元；2.2017年9月至2017年12月工资差额12003.64元；3.2017年2月1日至2017年5月3日期间二倍工资21965.51元；4.未休年休假工资1931.03元；5.2017年7月加班工资2574.41元；6.经济补偿金13926.31元；7.2018年1月工资3320元。

一审法院认定事实：***于2016年5月3日入职易利公司，签订《员工保密协议》。试用期3个月，薪资4000元/月。转正后薪资为7000元/月。

2017年9月7日，易利公司盖章确认的《收入证明》载明***在易利公司担任售前工程师岗位一职，其收入构成为固定月工资7000元，年收入91000元（含1个月奖金），电脑补贴2400元/年，其他收入另计。

***通过电子邮件向易利公司人力资源部赵静发送《2017年5月加班申请表（含2017年4月）》、《2017年6月加班记录表》，赵静抄送“温总”审批，“温总”未批复。

***通过电子邮件向易利公司人力资源部赵静发送《2017年7月加班申请表》，载明2017年7月***的加班记录为***2017年7月1日加班时间8小时、2日加班8小时、3日加班8小时、4日加班8小时，共计32小时。静抄送“温总”审批，“温总”于2017年7月28日批复“***的加班及调休情况属实，请知悉”。

2018年1月30日，***向易利公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》及《工作交接通知函》，易利公司未签收。2018年1月31日，***以电子邮件的方式向易利公司人力资源部工作人员赵静发送《解除劳动关系通知书》，载明因易利公司存在1.克扣/扣发工资；2.自2016年5月3日至今（2018年1月31日）未与***签订任何书面劳动合同的违法现象，自易利公司签收或拒收该通知书之日起，解除与易利公司的劳动关系。易利公司签收了该电子邮件。

2018年1月31日之后，***未再到易利公司上班。2018年2月2日，***办理了工作移交手续。

***每月工资除易利公司向其支付外，还由易利公司法定代表人刘仁明或游正英以个人名义转入，均为本月工资下月支付。在扣除税费及社保费用后，***的实发工资为：2016年5月为3743元，6月为3985元，7月为1600元、2217元两笔，8月为1600元、5044元两笔，9月为1600元、5317元两笔，10月为1600元、5458元两笔，11月为1600元、5148元两笔，12月为1600元、5067元两笔；2017年1月为1600元、3603元两笔，2月为1600元、5060元两笔，3月为1600元、5060元两笔，4月为1600元、4999元两笔，5月为1600元、6401元两笔，6月为1600元、5850元两笔，7月为1600元、5310元两笔，8月1600元、5285元两笔，9月为1600元、2397元两笔，10月为1797元、2200元两笔，11月为1658元、2200元两笔，12月为1797元、2200元两笔；2018年1月为1480元、2200元两笔。另2016年12月5日李某向***手机银行转账支付2000元，2017年1月24日刘仁明向***银行转账支付2800元。易利公司主张2016年12月5日李某支付的2000元及2017年1月24日刘仁明支付的2800元系易利公司向***发放的2016年年终奖共计4800元，除此之外每月超过7000元的部分系***的加班工资。***认为李某支付的2000元并非代表公司支付，刘仁明支付的2800元并非年终奖；其余月工资超过7000元的部分并不清楚是否是加班工资，可能是补贴、加班费之类的。《成都市城镇职工养老保险缴费信息》载明易利公司为***缴纳了2016年8月起至2018年1月的社会保险费用。

易利公司向***发放工资时代扣代缴了社保个人承担部分及个人所得税。

2018年2月1日，***向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.***解除与易利公司的劳动关系合法有效；2.易利公司支付2017年9月至2017年12月被扣发工资12003.64元；3.易利公司支付2018年1月工资6963.16元；4.易利公司支付两个月经济补偿金13926.32元；5.易利公司支付2016年5月3日至2018年1月31日的未休年休假工资7683.48元；6.易利公司支付2016年6月1日至2017年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资69758元；7.易利公司支付2017年4月至2017年7月扣发加班工资17694.42元；8.易利公司支付2016年度、2017年度额外一个月工资共14000元。2018年5月9日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第1019号仲裁裁决书，裁决：一、易利公司支付***2016年度、2017年度额外一个月工资共14000元；二、易利公司支付***2017年9月至2017年12月工资12003.64元；三、易利公司支付***2017年2月1日至2017年5月3日期间二倍工资21965.51元；四、易利公司支付***未休年休假工资1931.03元；五、易利公司支付***2017年7月加班工资2574.41元；六、易利公司支付***经济补偿金13926.32元；七、易利公司支付***2018年1月工资3320元；八、驳回***其他仲裁请求。

易利公司为证明其主张还提交：1.***2017年9月至2018年1月的周报、跟踪明细、周工作结果考核，证明***工作不积极、绩效不达标，故绩效工资不高，建议其主动离职，且所有考核结果已通过电子邮件发送***，***未提出异议，绩效工资也发放了超过1个月，***并未提出异议。***认可确实收到考核邮件，但考核结果是公司单方面出具，***并未收到正式的绩效考核文件；2.聊天记录、李某出具的证明，证明***从公司借走劳动合同原件未归还；李某代易利公司向***支付了2000元。***对聊天记录真实性予以认可，但认为不能证明双方签订了劳动合同，对李某出具的证明三性不予认可。

***为证明其主张另提交：1.易利公司网络招聘信息，证明***享有1个月工资的年终奖；2.录音记录，证明易利公司于2018年1月29日要求***补签劳动合同，***没有签字。易利公司对录音证据三性不予认可。

一审法院认为，***于2016年5月3日入职易利公司，双方建立劳动关系的事实成立，均应按照劳动合同法的规定享有权利并履行义务。2018年1月31日，双方解除劳动关系。

一、关于未签订劳动合同二倍工资差额。易利公司主张其已与***签订劳动合同，是***以办理身份证为由借走了劳动合同原件，且入职通知书及***入职时填写的入职资料、签订的保密协议已经具备劳动合同要素，应视为已签订劳动合同。但易利公司提交的证据不足以证明双方确已签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，易利公司应承担举证不能的不利法律后果，且入职通知书等材料并未包含劳动合同期限等劳动合同要素，不能视为已签订劳动合同，故一审法院认定易利公司未与***签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资差额。结合***从2016年5月3日入职，易利公司应当向***支付2016年6月3日至2017年5月2日期间的二倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，***于2018年2月1日申请仲裁，其未签订劳动合同二倍工资请求部分已超出仲裁时效，一审法院仅对一年仲裁时效期间内即2017年2月2日至2017年5月2日期间的二倍工资予以支持，该期间***月工资为7000元，故易利公司应向***支付二倍工资差额21321.84元（7000元/月×3月+7000元/月÷21.75天/月×1天）。

二、关于2017年9月1日至2018年1月31日的差额工资。易利公司主张从2017年9月开始实行绩效考核，***绩效考核不达标，故每月工资只有4200元。但***从转正起至2017年8月的固定月工资标准均为7000元，易利公司虽从2017年9月起向***电子邮箱发送考核结果，但不足以证明双方就工资变更协商一致，故易利公司应按照7000元/月的标准向***支付2017年9月1日至2018年1月31日期间工资共计35000元（7000元/月×5月）。易利公司已按每月4200元的标准（含社保、税费）向***支付了2017年9月1日至2018年1月31日的工资21000元（4200元/月×5月），故易利公司应向***补发2017年9月1日至2018年1月31日期间的工资14000元（35000元-21000元）。

三、关于年终奖。根据李某出具情况说明及易利公司提供的李某转账凭证，一审法院对李某代易利公司向***支付2000元的事实予以认定。双方均未举证证明李某代发2000元及刘仁明代发2800元的款项性质，在易利公司已足额支付2016年每月工资，且无其他奖金、补贴、加班费依据的情况下，一审法院结合易利公司陈述，认定该4800元为易利公司向***支付的2016年年终奖。

《收入证明》载明***固定月工资为7000元，年收入为91000元，含1个月奖金。但年终奖系用人单位制定的员工激励机制，不属于劳动者法定固有报酬，用人单位具有自主权，有权依据自身考核机制、经营情况决定奖金是否发放以及实际发放金额。故对易利公司关于***2016年年终奖为4800元，2017年***考核不达标，不应支付年终奖的抗辩主张，一审法院予以采纳，易利公司无需再向***支付2017年年终奖。

四、关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因***未证明其在易利公司上班之前已连续工作满12个月，结合***于2016年5月3日入职，***从2017年5月3日起可享受带薪年休假。易利公司主张***已休过年休假，但未举证予以证明，故对***要求易利公司支付未休年休假的主张一审法院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，***2017年年休假天数折算为3天（245天÷365天×5天）。因***于2018年1月31日离职，折算其2018年年休假不足1天，不享受年休假。仲裁裁决易利公司向***支付未休年休假工资1931.03元（7000元/月÷21.75天×3天×200%）并无不当，易利公司应向***支付未休年休假工资1931.03元。

五、关于加班工资。根据***主张其2017年4月至7月加班，但其提交的加班申请表只有7月份的加班共计32小时经易利公司领导核准，其余月份未经批复，***亦未提交其他证据予以证明，故一审法院对***2017年7月1（周六）、2（周天）、3、4日加班32小时予以确认，其余月份，因***举证不足，不予采信，***2017年7月加班费为2252.88元（7000元/月÷21.75元÷8小时×16小时×150%+7000元/月÷21.75元÷8小时×16小时×200%）。易利公司主张每月超过7000元的部分均为加班工资，应易利公司未提交工资明细表，无法核实每月工资构成，故对易利公司已向***支付加班费的抗辩主张，一审法院不予采纳。

六、关于经济补偿金。易利公司未足额发放***工资，***解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，易利公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向***支付解除劳动关系经济补偿金。仲裁裁决易利公司向***支付经济补偿金14000元（7000元/月×2月）并无不当，易利公司应向***支付经济补偿金14000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、易利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***未签订劳动合同二倍工资差额21321.84元；二、易利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2017年9月1日至2018年1月31日的差额工资14000元；三、易利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***未休年休假工资1931.03元；五、易利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***加班工资2252.88元；六、易利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***经济补偿金14000元；七、驳回易利公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由易利公司负担。

二审审理中***提交一份QQ聊天记录，拟证明若有劳动合同，也应在易利公司处，易利公司应当出示合同原件。易利公司质证认为，从聊天记录看赵静的意思是确实签了合同，但是原件已经被***拿走了。本院经审查认为，对该份证据的证明力结合本案的事实予以确认。

二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为易利公司与***是否签订劳动合同；***签署的入职通知书、求职申请表等资料能否视为双方签订了书面劳动合同。对此，本院评判如下：

易利公司主张已与***签订劳动合同，***以办理身份证为由借走了劳动合同原件，对此，***并不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，易利公司应当举证证明其主张，但本案中易利公司提交的证据并不足以证明双方确已签订书面劳动合同。且根据二审中***提交的QQ聊天记录，易利公司称已找到劳动合同原件，但本案审理中并未出示，故易利公司关于与***签订了劳动合同，***将合同原件拿走，至今未归还的上诉主张不能成立。易利公司应承担举证不能的不利法律后果，本院对易利公司未与***签订劳动合同的事实予以确认。

关于***的入职通知书、求职申请表、转正申请表等资料能否视为双方签订劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”经审查，***填写的求职申请表、转正申请表及入职通知书等资料均不具备劳动合同的必备条款，故不能视为易利公司已与***签订了劳动合同。

综上，由于易利公司未与***签订劳动合同，一审判决易利公司支付***未签劳动合同二倍工资差额21321.84元并无不当，本院予以确认。

易利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由四川易利数字城市科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　滕　洁

审判员　崔俊安

二〇一八年十二月十八日

书记员　李　进