方有金、某某、杭州振越装饰工程有限公司等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9247号 上诉人（原审被告）方有金，男，1974年2月16日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人***，浙江麦格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1965年10月24日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人***，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州振越装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道金家渡南路4号W08。 法定代表人***，总经理。 委托诉讼代理人**、***，浙江麦格律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）***，女，1985年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人方有金与被上诉人***、杭州振越装饰工程有限公司（以下简称振越公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员**独任审判，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人方有金的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人振越公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：方有金从2017年开始承包振越公司的位于西湖区××小区**项目工程，***系方有金雇佣在该项目从事砖匠工作的工人。第三人瑷骊山19-402小区业主***的父亲，与物业**联系，给其房屋**，并支付400元。**联系方有金，方有金安排***去瑷骊山19-402小区业主房顶**。2019年4月1日上午10时许，***在**瑷骊山19-402小区业主屋顶坠落负伤，瑷骊山19-402小区业主父亲安排送省立同德医院治疗，并支付部分医疗费。***经诊断，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，第1、2腰椎左侧横突骨折。后经司法鉴定，确定***“伤残等级为十级伤残”，建议损伤后的误工时间为180日，护理时间为60日，营养时间为60日。据此，***要求赔偿医疗费1630.85元（已扣除第三人等支付款项）、误工费41400元（230元×180日）、护理费10920元（按浙江省在岗职工年平均工资66432元÷365天×60天）、营养费3000元（50元×60天）、住院伙食补助450元（50元×9天）、交通费1500元、残疾赔偿金120364元（按2019年浙江省城镇居民人均可支配收入60182元／年×10%×20年）、被扶养人生活费9377元（其母1940年4月27日出生，抚养份额二分之一，按照2019年浙江省城镇居民人均消费支出37508元，计算5年）、精神损害抚慰金10000元。 2020年3月***诉至原审法院，请求判令：1、方有金、振越公司向***支付医疗费等各项赔偿款205838.33元（减去7196.48元）（原诉请是方有金承担赔偿责任，振越公司承担连带责任）；2、方有金、振越公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。后变更为要求判令方有金、振越公司、***向***支付医疗费等各项赔偿款205838.33元（减去7196.48元）；方有金、振越公司、***承担本案诉讼费用及鉴定费用。 原审法院认为，***受雇方有金，在受雇从事房屋**过程中，不幸摔伤，造成损伤，***与方有金均有过错。***在**时，***在风险，但没有谨慎行事；方有金作为雇主没有为其雇员安全作出合理告知及防范义务。为此，方有金负主要责任。方有金作为振越公司工程承包人员，对方有金对外债务承担连带责任。业主作为收益方，在本案中不存在过错责任，不应承担相关义务，但其在***摔伤时主动送去医院并垫付部分医药费，是积极担当行为，其表示愿意承担垫付医药费，应予认可。对于***要求支付误工费，振越公司认为过高，可按建筑行业标准计算；方有金认可***每日工资230元，但在计算误工天数，原审法院认为***每周至少休息1天，即误工天数为155天（180天-25天），计算误工费为：35650元；交通费因无证据证明，原审法院不予支持；被赡养人的生活费，因赔偿***残疾赔偿金为20年，而被赡养人需要赡养年限为5年，其生活费已经被残疾赔偿金覆盖，该请求本院不予支持；对于精神抚慰金，可酌定为5000元；其余诉请原审法院认可，合计176564.85元。根据本案实际情况，确定责任分担比例为，***自担40%责任，方有金承担60%责任。方有金经原审法院传票传唤未到庭，不影响本院依法判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、方有金赔偿***医疗费等损失105938.91元，于判决生效之日起十日内付清；二、杭州振越装饰工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1916元，鉴定费1900元，合计3816元，由方有金、杭州振越装饰工程有限公司负担3169元；***负担647元。 宣判后，方有金不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未查清本案事实，对本案事故责任的划分有误。1、2019年4月1日，瑷骊山19幢402业主***的父亲***委托其小区地产**师**帮忙找工人**屋面瓦片，因**、方有金、***皆为老乡，后**找到方有金，方有金于是向业主推荐***，并由***直接与业主对接。后***在施工过程中从业主阳光房玻璃空缺处坠落受伤，直接导致此次损害事故的发生。在本次事故中，***所从事的**项目即瑷骊山19幢402业主家屋顶瓦片**工作系其与**直接联系而接的私活。根据双方在庭审中**，业主父亲当时已经将400元**费用支付给**，**原本是要将这400元**费用转交给***的。由此可以看出，方有金并未直接参与本次**工作，并不是雇主，本案**工作的雇主应当是业主。业主作为受益方，同时也是本次**工作的雇主，且其未对雇员的安全作出合理告知及防范义务，在阳光房玻璃未安装的情况下，也未进一步采取安全防范措施，导致***受伤，故应当承担相应的责任。原审法院认定业主不应承担相应的义务是错误的。本案中，***由于长期从事砖匠工作，作为专业的砖匠工作人员，在施工过程中没有安全意识，没有佩戴安全帽，也没有系安全绳，没有尽到谨慎施工的义务，导致受伤事故的发生，对此应当承担主要责任；业主作为雇主，是本次**活动的受益方，且没有对其雇员安全作出合理告知及防范义务，也应当承担赔偿责任。2、振越公司与案外人签订《瑷骊山、瑷颐湾项目场内配合及第三方**工程合同》，约定由振越公司承包瑷骊山、瑷颐湾项目场内配合及第三方**工程，该合同第二条［承包范围］中明确约定：详细**内容及要求见附件场内配合及第三方**工程所述。在实际操作中，振越公司所承包的**项目由发包方向方有金下达指令单。而本案中***受伤时从事的工作是其接的私活，发包人并没有给振越公司下达指令单，振越公司也没有给方有金下达指令单，故本次**工作与振越公司无关。原审法院要求振越公司与方有金承担连带责任，无任何事实与法律的依据。二、原审法院关于损害赔偿适用法律有误。1、原审法院误工费计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案中***为建筑工人，收入并非固定，且无证据证明其固定收入，也不能举证证明其近三年的平均收入，故应当按照2019年浙江省建筑行业之中年平均工资58219元为标准，计算后为28711元。原审法院以230元每日的标准来计算误工费，是没有法律依据的。2、原审法院精神抚慰金计算无法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。***虽脑部受伤，但未有充足证据能证明精神受损严重，故不属于能得到精神损害抚慰金的情形。即使存在精神损害抚慰金，根据上述司法解释第九条规定，残疾赔偿金中已经包含精神损害赔偿金，无需再额外支付。原审法院判定上诉人须承担5000元的精神抚慰金无法律依据。3、原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，从原审中原告提交的证据材料来看，原告的户籍所在地为安徽省歙县，该户籍地址为农村户籍地址，故应当按照受诉法院农村标准计算残疾赔偿金。原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金无证据与法律的支持。三、原审法院程序有误。由于**与业主对案件事实的审理起到关键作用，且与本次事故的发生有直接因果关系，振越公司曾向原审法院申请要求追加被告，原审法院在第一次庭审中给予振越公司的回复是被告无法追加被告，故未接受振越公司的申请，导致业主***缺席第一次庭审；在第二次庭审中，原审法院仅将***追加为第三人。后在审理过程中，法官当庭表示业主不需要承担责任，之所以把业主追加进来属于业主在***住院期间支付了医疗费，而***是**找人叫过来的，与业主无关。在此基础上，振越公司也明确提出**也代为支付了医疗费，但是原审法院认为该费用由**自行追回，与上诉人无关。振越公司认为不论是基于支付医疗费还是安排***工作的角度，**也与本案的审理至关重要，振越公司遂向法院提出追加**为被告，而原审法院未予置之。上诉人认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条的规定，原审法院未将***及**追加为被告，遗漏本案关键当事人，是极其不利于案件审理的，在程序上存在重大失误。综上，请求撤销原判，改判驳回***对方有金的一审诉请。 二审开庭时，上诉人补充上诉理由：1、一审法院没有查明业主***在涉案房屋的修复事宜上与方有金、***形成的法律关系。而本案的最基本的事实是业主的房屋确实是由***进行修复，***是作为业主的雇员还是方有金的雇员，这关系到本案业主***是否要承担相应责任的事实，而一审法院对这一法律关系并没有查明。2、***与**之间是委托关系还是居间关系，这一事实也没有进行查明。3、**与方有金之间的法律关系是居间关系还是委托关系，或者是一种转包关系，在本案在一审当中也没有查明。4、方有金与***之间就房屋修理事情是居间关系还是转包关系，一审当中也没有查明。5、方有金与振越公司之间原签订的承包合同项目的施工范围与要求，与***房屋修理之间有没有法律关系，是否包含在方有金承包振越公司的施工范围之内，还是属于私活，在一审法院也均没有查清。 被上诉人***答辩称：一、对上诉状中所述的事实部分的答辩意见如下：1、本案涉及的屋顶**工作不是经介绍后由***与业主对接，收取业主报酬的**没有且不会将**费用转交给***个人。在一审中，**系振越公司申请出庭为其作证的证人。根据**的证人证言，屋顶**包含在**瑷骊山小区**项目内。案涉小区19幢402业主***到庭**，其在装修时发现二楼阳光房上的玻璃缺失了一块，该玻璃并非因业主装修房屋毁坏的，而是房屋交付时即存在该问题，但其在收房时没有提出来。其找到开发商工程师**，**称需要业主承担**费用，在业主向**支付400元钱后，**找到承包小区**项目的实际施工负责人方有金，方有金又安排其手下的工人***对上述项目进行了**。即使案涉小区19幢402业主家的二楼阳光房玻璃屋顶**不包含在小区开发商融创地产公司**范围内，但该屋顶**系开发商融创地产公司负责该小区的房修工程师（即证人**）找方有金安排工人去做，且**在一审庭审中**其在安排人去干活之前和业主谈好了**的报酬为400元。但这笔钱由**收取之后和方有金结算，不会支付给***个人。方有金也在一审当庭*****不会因为案涉**工作获得额外的报酬。2、***作为方有金手下的工人，方有金从未对***进行过安全作业培训。据***和方有金在2020年6月9日庭审中的**，方有金在指派*****案涉小区19幢402的二楼阳光房的玻璃屋顶时，没有在事前就**项目情况与业主进行过沟通，未对施工现场的危险性进行充分认识和评估，未提醒***施工现场的危险性，也没有提供任何安全保障措施如安全绳、梯子等，即让***从栏杆攀爬到有水渍且缺失一块玻璃的玻璃屋项，在***爬上屋顶后也未尽到安全保障义务，导致***从缺失玻璃处坠落，应对***坠落受伤承担主要责任。根据案涉小区19幢402的业主在2020年8月17日庭审中**，方有金直接将***带过去，指派***上屋顶前没有和当时在现场业主父亲了解过**项目具体情况。案涉屋顶为阳光房玻璃屋顶，上有水渍且玻璃缺失了一块，存在较大危险性。业主的父亲在找到**时已告知上述情况，并提醒其尽注意义务。3、振越公司违法将建设工程项目转包给不具有用工主体资格、无资质、无安全施工条件的个人，应当与方有金承担连带赔偿责任。（1）振越公司提供的证据不足以证明***受伤的屋顶**工作不包含在其承包的**项目范围内。***此次屋顶**工作，方有金称振越公司没有想起下达指令单，本次**工作与振越公司无关。但振越公司一审中提交的证据不足以证明其承包的**项目均需要通过下达指令单完成。并且，振越公司在一审庭审中认可其承包的小区**项目是包含屋顶**的，即便事故发生的19幢402屋顶的**不包含在开发商**范围内，但不能说明其也不在振越公司的**范围内。况且，**收取19幢402业主屋顶**400元报酬虽存在私自收费的可能性，不能以此证明19幢402业主屋顶**不包含在开发商的**范围内。故不能说明***此次屋顶**工作不包含在其承包项目范围内。（2）通过一审庭审可以看出方有金系振越公司指定在案涉小区**项目的施工负责人。在一审庭审中，**当庭**方有金为振越公司指定的在该项目小区的施工负责人，振越公司提供的证据“工程量核定单”上，方有金在施工单位负责人签字，且振越公司在一审第一次开庭当庭承认其将该项目转包给方有金系公司内部承包，在2020年8月17日第二次开庭又称系挂靠关系。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，振越公司违法将建设工程项目转包给不具有用工主体资格、无资质、无安全施工条件的个人，应当与方有金承担连带赔偿责任。二、关于上诉状中所述的误工费计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费用按照实际减少的收入计算。1、被上诉人***有固定收入，为建筑工人，在本次受伤前，已经在本案所涉的西湖区××小区**项目上工作两年。***女儿与振越公司法定代表人***谈***受伤赔偿事宜的通话记录中***说“作为我们，很清楚你爸跟了我们两年”，可以予以证明。2、***的工资为230元／天，是方有金在一审庭审中承认的。三、关于上诉状中所述的精神抚慰金问题。精神损害抚慰金应包含在残疾赔偿金中系对我国关于精神损害抚慰金的法律规定存在理解错误。虽然根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，在致人残疾和致人死亡的事件中，精神损害抚慰金的具体表现形式为残疾赔偿金和死亡赔偿金。但是，根据较该法规之后实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十九条和第三十一条规定，残疾赔偿金及死亡赔偿金均属于财产损失，而非精神损害抚慰金；且第十八条规定，受害人或者死者近亲属可以依照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》同时请求精神损害抚慰金。进而《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第二十二条的规定亦可看出，其立法本意系允许受害人在请求残疾赔偿金、死亡赔偿金之外，独立提出精神抚慰金的诉讼请求。残疾赔偿金属于财产损失，是对受害者家庭整体收入减少的补偿，而精神损害抚慰金是一种对精神损失的补偿，即通过金钱赔偿使受害人精神上、心理上得到安慰，故受害人可以在要求残疾赔偿金的同时主张精神损害赔偿抚慰金。四、关于上诉状中所述的按照城镇标准计算残疾赔偿金问题。***受伤前两年一直在杭州务工（泥工），从事非农工作，在杭州居住，应当按照城镇标准计算赔偿数额。***从2017年开始在振越公司位于西湖区××小区**项目上工作，已经工作两年。***女儿与被上诉人振越公司法定代表人***谈***受伤赔偿事宜的通话记录中***说“作为我们，很清楚你爸跟了我们两年”，可以予以证明。方有金在一审庭审中当庭**其在**工程项目所在小区租赁房屋，提供给***等工人居住，可以证明***在杭州居住，居住在雇主提供的员工宿舍。五、关于上诉状中所述的一审法院诉讼程序问题。本案中**、业主***不是必要共同诉讼的当事人，一审法院不同意振越公司追加**、业主***为被告，程序没有错误。必要共同诉讼是指，当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是指，当事人一方或者双方在两人以上，诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理的，当事人也同意共同审理的共同诉讼。诉讼标的是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系。本案的诉讼标的为***与雇主方有金之间的劳务关系，至于**、业主***是否与***存在劳务关系，二者的诉讼标的只是同一种类而不是共同的，故本案不是必要的共同诉讼，**、业主***不是必须共同进行诉讼的当事人。在普通的共同诉讼中，被告申请追加被告违背了民事诉讼当事人自由处分原则或者说不告不理的基本原则。故振越公司无权申请追加被告。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，并未违反法定程序，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 被上诉人振越公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定：**在一审到庭接受质询时**，其为案涉小区开发商杭州嘉谊置业有限公司派驻案涉小区的装修工程师，负责保修期间内的房屋**。本案经审理查明的其余事实与原审认定一致。 本院认为：根据一、二审调查情况及各方当事人的**，***受上诉人的雇佣在案涉小区**项目工程上工作。案涉屋顶的**系上诉人安排***在平时的工作时间去做，上诉人自认其当时在现场为***做辅助工作并叮嘱其注意安全。***的工资为每天230元，案涉屋顶**好后，上诉人会支付***200元。故就案涉屋顶的**工作而言，***与上诉人在人身上形成一定的依附关系，上诉人在本案**工作中仍是***的雇主。业主只是将该**工作交付给上诉人，其只要求获得**结果，对于**过程、**工具、**时间的安排以及报酬的计算方式等均未参与意见，故上诉人主张***与业主实际形成雇佣关系，与事实不符，本院不予支持。案涉小区**项目工程本就是振越公司承揽，虽**一审出庭时自认案涉**系其私活，但现有证据无法形成完整证据链佐证**此节**的真实性，且“公活”、“私活”的区分亦属于企业内部管理问题，振越公司未提出上诉，方有金无权代表振越公司就振越公司是否应当承担责任，承担何种责任发表意见。综上，**已作为证人出庭接受质询，现有证据不足以证明其为本案必要共同诉讼当事人；***已被追加为第三人，且***亦向***提出了相应的诉讼请求。因此，上诉人以一审未追加**、***作为共同被告为由，主张一审程序违法，本院不予支持。 根据录音材料，上诉人确认***跟随其做工程已有两年，本案事故又是由于*****业主屋顶导致，故一审认定***以非农收入作为其主要收入来源，并按照城镇居民收入标准计算其残疾赔偿金正确。本案事故造成***十级伤残，对其精神造成一定伤害，一审根据各方过错程度及损害后果，酌定精神损害抚慰金5000元并无不当。一审中，上诉人自认***的工资是每天230元，故一审以此作为计算***误工费的依据并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2419元，由方有金负担。 本判决为终审判决。 审判员　韦　薇 二〇二一年一月十三日 书记员　苏彧楠