某某、中国建筑技术集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省阳春市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤1781民初2116号

原告：***，男，1962年1月18日出生，汉族，广东省阳江市人，户籍住址：阳江市海陵岛试验区。

委托诉讼代理人：欧建华，男，广东赢信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晶晶，女，广东赢信律师事务所律师。

被告：中国建筑技术集团有限公司，住所地：北京市通州区徐辛庄镇科技创业园内，统一社会信用代码：91110000100006856A。

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞飞，男，广东君强律师事务所律师。

被告：阳春新钢铁有限责任公司，住所地：阳春市潭水镇南山工业区，统一社会信用代码：91441781669851675D。

法定代表人：左都伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马洋，男，广东天杰律师事务所律师。

第三人：湖南湘钢洪盛物流有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区岳塘街道洪盛物流（湘钢转盘），统一社会信用代码：914303007808801241。

法定代表人：张理，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐克俭，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐云仁，男，该公司法律顾问。

原告***与被告中国建筑技术集团有限公司佛山分公司（以下简称中技集团佛山公司）、中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技集团公司）、阳春新钢铁有限责任公司（以下简称阳春新钢铁公司）、第三人湖南湘钢洪盛物流有限公司（以下简称湖南洪盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年11月4日立案后，于2015年3月19日作出（2013）阳春法民一初字第1185号民事判决。被告中技集团公司、阳春新钢铁公司均不服本院（2013）阳春法民一初字第1185号民事判决，向广东省阳江市中级人民法院提起上诉。广东省阳江市中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）阳中法民一终字第509号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判。”被告中技集团公司、阳春新钢铁公司均不服广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第509号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2017年5月31日作出（2016）粤民申416号民事裁定，提审该案，并于2019年5月28日作出（2017）粤民再420号民事裁定，裁定“一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第509号民事判决和阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第1185号民事判决；二、本案发回阳春市人民法院重审。”本院于2019年7月1日重新立案后，依法适用普通程序，于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人欧建华、被告中技集团公司的委托诉讼代理人俞飞、被告阳春新钢铁公司的委托诉讼代理人马洋、第三人湖南洪盛公司的委托诉讼代理人徐克俭均到庭参加诉讼。本案经本院批准延长审理期限6个月。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.中技集团公司支付尚欠的工程款4363512元和逾期付款的利息（该利息以4363512元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2013年1月22日起计算至尚欠工程款实际给付之日止；暂计至2013年10月20日止的利息为197812.54元）给***；2.阳春新钢铁公司对中技集团公司尚欠的工程款4363512元和逾期付款的利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由中技集团公司、阳春新钢铁公司共同承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为中技集团公司支付尚欠的工程款4363512元和逾期付款的利息（该利息以4363512元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2012年2月1日起计算至尚欠工程款实际给付之日止；暂计至2013年10月20日止的利息为507185元）给***。事实和理由：2009年11月28日，***与中技集团佛山公司签订了《阳春新钢铁边坡工程A标段边坡土方挖运分项工程施工分包合同》（以下简称施工分包合同），主要约定工程名称为阳春新钢铁边坡工程A标段（以下简称案涉工程）；工程范围为按照《阳春新钢公司边坡工程施工图》范围内的边坡A标段边坡土方挖运、抗滑桩成孔产生土方挖运等；边坡土方挖运的分包综合单价为11元/m3（含2公里内的运距，增加运距部分按每增加一公里1.5元/m3）；工程款按工程量计算，按照中技集团佛山公司向业主申报经核实后的工程量的80%支付进度款，土方工程完工后，中技集团佛山公司在三个月内支付***完成工程总价的95%，项目完工后，***与中技集团佛山公司在三个月内办理完结算，中技集团佛山公司在办理完结算后一个月内付清剩余结算款等内容条款。签订《施工分包合同》后，***对案涉工程进行了施工，且中技集团佛山公司在***施工的过程中每月向阳春新钢铁公司提交《合同项目月付款申报》，申报的工程量经监理公司审核和经阳春新钢铁公司的工程部、预算部、财务部、工程主管、财务等确认。关于工程量的确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”的规定，应以《合同项目月付款申报》所形成的签证资料予以确定。《合同项目月付款申报》详尽地反映了***所完成的工程量。***依据上述月进度签证单等有关材料，委托阳江市信必达工程造价事务所有限公司阳春公司编制《初步结算》。经阳江市信必达工程造价事务所有限公司阳春公司审核，并于2012年10月24日作出了《初步结算》，确认了***所完成的工程量。根据《初步结算》显示，***所完成的工程量共为1654661.38立方米，工程价款共为12545362元，其中：1.挖土机挖自卸汽车运土方（运距2km内）的土方量为847225.76m3，合价9319483.3元（11元/m3×847225.76m3），2.自卸汽车运土方（超运距增加2km）的土方量为650000m3，合价1950000元（3元/m3×650000m3），3.自卸汽车运土方（超运距增加1km）的土方量为60000m3，合价90000元（1.5元/m3×60000m3），4.挖孔桩261根桩内土方（含运距）的土方量为66617.9m3，合价932650.6元（14元/m3×66617.9m3），5.挖土机挖自卸汽车运石方铺路（运距1km）的土方量为477.72m3，合价10509.84元（22元/m3×477.72m3），6.梅塞尔抢险及临时桩土方（运距1km内）的土方量为30340m3，合价242720元（8元/m3×30340m3）。另外，中技集团佛山公司还临时租用***的机械台班，费用共为207440元。***已完成了合同约定的全部工程量，现案涉工程已竣工经验收，且已经交付给阳春新钢铁公司使用。至2013年10月20日止，中技集团佛山公司仅支付了工程款8389290元，余下工程款4156072元和临时租用机械台班的费用共207440元未支付给***。

***是案涉工程的实际施工人，完成的土方数量已由中技集团佛山公司申报并经阳春新钢铁公司审核，案涉工程已经阳春新钢铁公司竣工验收，且已经交付给阳春新钢铁公司使用。按照《施工分包合同》的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》等法律规定，中技集团佛山公司理应支付尚欠的工程款和相应利息给***，阳春新钢铁公司亦应对中技集团佛山公司尚欠的工程款和利息承担连带清偿的责任。中技集团佛山公司是中技集团公司设立的分公司，且中技集团佛山公司已于2016年11月16日被核准注销。按照《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中技集团公司应对中技集团佛山公司尚欠的工程款和利息承担支付责任。

中技集团公司辩称，***的诉讼请求没有任何事实与法律依据，应依法裁定驳回***的起诉。事实和理由：1.***的诉讼主体不适格，应依法裁定驳回***的起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，***不具有建设工程施工资质，其与中技集团佛山公司签订的《施工分包合同》无效。同时，***亦非案涉工程的实际施工人，案涉工程的实际施工人应当为相应施工班组中的工人。因此，案涉工程已完工部分工程的工程款依法应当由实际施工人享有，***无权提起本案诉讼主张任何权利。2.案涉工程的工程款支付条件未成就。根据中技集团佛山公司与***在《施工分包合同》中第九条的约定，工程款的支付条件是由***每月5日之前上报上月完成的工作量，经审核后按工程量的80%支付进度款，工程完工后双方办理结算，结算完成后支付余款。但***既没有上报其完成的工程量，也没有与中技集团佛山公司对工程量和工程款进行结算。故案涉工程的工程款支付条件未成就，应驳回***的诉讼请求。3.案涉工程的工程量应以中冶南方(湘潭)钢铁工程技术有限公司测量的数据为依据确定。中技集团佛山公司与***于2009年9月26日签订了《施工分包合同》，双方约定采取分包形式由***承担案涉工程中边坡土方挖运等清包工作；工程范围为按照《阳春新钢铁边坡工程施工图》范围内的边坡A标段（1-1、4-4、16-16、17-17、18-18剖面）边坡土方挖运、抗滑桩成孔产生土方挖运和所有施工该项工程所需的辅助材料、机具及机械设备以及甲方要求增加的其他施工内容；工程量按立方米计算，土方挖运量依据为土方工程进场时测量的地形图与边坡完成后实际地形图计算（不包括梅塞尔临时边坡加固卸载的土方量，梅塞尔区的土方量单独结算）加挖孔桩成孔产生的土方量即工程量=边坡土方量+桩成孔土方量；其他零星增加工程量以现场签证为据等。故***所完成案涉工程的工程量只能按土方工程进场时测量的地形图与边坡完成后实际地形图来计算。本案中，阳春新钢铁公司委托中冶南方湘钢设计院负责案涉工程的地形图，现场测量工程师为张剑冰。但由于***对张剑冰测量的数据有异议，导致产生纠纷。为解决纠纷，阳春市人力资源和社会保障局、阳春新钢铁公司共同主持召开“中技公司、武勘公司与***土方工程量纠纷问题协调会议”，最终参会单位确认湖南洪盛公司完成的土方量为106万立方米，***完成的土方量为101万立方米。4.案涉工程的工程量不应以《合同项目月付款申报》所形成的签证资料予以确定。***主张以中技集团佛山公司每月向阳春新钢铁公司提交《合同项目月付款申报》所形成的签证资料确定工程量错误。（1）***与中技集团佛山公司在《施工分包合同》中约定了工程量的确定方式，故应当按照合同约定的方式确定工程量。（2）中技集团佛山公司每月向阳春新钢铁公司提交的《合同项目月付款申报》只是完成工程量的估计值，不是最终确定值，且阳春新钢铁公司也没有确定，故不应以中技集团佛山公司每月向阳春新钢铁公司提交的《合同项目月付款申报》来确定***完成的工程量。（3）中技集团佛山公司与***在《施工分包合同》中第九条约定“工程进度款支付：1、按工程量计算，乙方每月5号前报上月完成的工程量。”但***并没有按约定的时间向中技集团佛山公司报送其所完成的工程量。5.以《初步结算》作为工程量的结算依据错误，且《初步结算》存在重复、虚假统计的情形。（1）《初步结算》不是《施工分包合同》约定的结算依据。根据《施工分包合同》中第一条第3点的约定，工程量按土方工程进场时测量的地形图与边坡完成后的实际地形图计算，但《初步结算》没有按该约定进行统计，而是按《合同项目月付款申报》进行统计，违背双方的约定。（2）《初步结算》重复统计2010年5月份之前的工程量。***提交的2010年5月《合同项目月付款申报》简要说明处载明“从2009年7月开始至本年5月份完成的工作量”。但《初步结算》又将最后两页2010年1月的《工程签证上网填报表》和2009年11月19日的《工程签证上网填报表》重复统计进工程量，且该部分涉及多统计的工程量为土方挖运17525.76m3（合计款项为192783.36元）、铺筑狗头石道路477.72m3（序号5，合计款项为10509.84元）、土方挖运30340m3（序号6，合计款项242720元），小计多算工程款446013.2元。（3）重复统计2011年9月至12月份的工程量。《初步结算》中2011年9月至12月份工程量有三张单据，分别是2011年9月25日申报的2011年9月工程量、2011年12月26日申报的2011年9月至12月工程量、2012年1月19日申报的2011年9月至12月工程量，该三张单据关于工程量申报重复，按2011年12月申报量统计后不应再计算2011年9月和2012年1月19日的工程量。2011年9月多统计工程量为土方挖运120000m3（工程款为132万元），土方超运距50000m3（工程款为15万元）；2012年1月19日多统计工程量为土方挖运100000m3（工程款为110万元），土方超运距100000m3（工程款为25.5万），重复计算土方挖运费用共282.5万元。（4）虚假统计收费工程项目。根据计价表，其中第四项在附表中没有的项目挖孔桩261根桩内土方（含运距）66617.9m3，合计款项932650.6元，且该款项计算没有依据。上述2、3、4项重复统计及虚假统计的工程款共4203663.2元。由上述可知，根据***与中技集团佛山公司在《施工分包合同》中的约定，工程量的确定应以中冶南方(湘潭)钢铁工程技术有限公司测量的数据为依据，而***以《合同项目月付款申报》所形成的资料确定工程量显然没有任何事实和法律依据。6.中技集团佛山公司已支付给***的工程款为8811216元。***主张中技集团佛山公司仅支付工程款8389290元与事实不符。7.***主张中技集团公司支付工程款和逾期付款的利息没有任何事实及法律依据。中技集团佛山公司已经超额支付了工程款给***，根本不存在未支付工程款和应支付逾期付款利息的问题。

阳春新钢铁公司辩称，阳春新钢铁公司的答辩意见与中技集团公司的答辩意见一致；阳春新钢铁公司与中技集团公司已对案涉工程的工程款进行结算，且已足额支付了工程款给中技集团公司，不应再对***主张的尚欠工程款和逾期付款的利息承担连带清偿责任。

湖南洪盛公司述称，***的诉讼请求不涉及湖南洪盛公司；湖南洪盛公司不是本案的当事人，本不应该参加本案的诉讼。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录一的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中技集团公司是于1987年12月16日成立的其他有限责任公司，经营范围为建筑与土木工程项目的设计、采购、施工全过程的总承包等。中技集团佛山公司是中技集团公司于2008年12月19日成立的有限责任公司分公司（国有独资），经营范围为承接总公司业务，且于2016年11月16日经核准注销。阳春新钢铁公司是于2007年12月17日成立的其他有限责任公司，经营范围为制造销售生铁、钢坯、钢材等。湖南洪盛公司是于2005年11月2日成立的其他有限责任公司，经营范围为工程施工、吊装等。***不具有建筑工程施工资质。

2009年9月26日，***作为乙方与中技集团佛山公司作为甲方签订《施工分包合同》。该《施工分包合同》载明主要内容为：本工程采取分包形式确定由乙方承担此工程中边坡土方挖运等清包工作，为了明确双方的责任、权利及义务，根据《中华人民共和国合同法》，并结合广东省有关规定和本工程的具体情况，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：阳春新钢铁边坡工程A标段。2、施工地点：广东省阳春市潭水镇。3、发包人：中国建筑技术集团有限公司佛山分公司。二、工程范围和承包方式：工程范围按照《阳春新钢铁边坡工程施工图》范围内的边坡A标段（1-1、4-4、5-5、16-16、17-17、18-18剖面）；边坡土方挖运，抗滑桩成孔产生土方挖运；所有施工该项工程所需要的辅助材料、机具及机械设备以及甲方要求增加的其他施工内容；2、承包方式：（1）包人工、包机械、包耗材、包机械燃油料；（2）包工期、包质量、包安全文明施工；3、工程量：工程量计算按立方米计算，土方挖运量依据：土方工程进场时测量的地形图与边坡完成后实际地形图计算（不包括梅塞尔临时边坡加固卸载的土方量，梅塞尔区的土方量单独结算）加挖孔桩成孔产生的土方量，即工程量=边坡土方量+桩成孔土方量；其它零星增加工程量以现场签证为据。三、合同价款及计价、结算方式：1、合同价款：1.1.本工程边坡土方挖运的分包综合单价为：11.0元/m3（含两公里内的运距，增加运距部分按每增加一公里1.5元／m3，增加运距计算方式暂定为：业主结算给甲方的土方运距计算原则计算增加的运距；其中包括边坡土方挖运，边坡土方挖运由上至下分层开挖，边坡运土临时道路修筑，为挖运土方而修筑的临时道路和临时排水沟，必要时为方便土方挖运采取的挖土机甩土及推土机推土，施工用机械设备、挖土机、运土车、推土机、铲运机、施工耗材及安全措施费。1.2边坡土方挖运包括以下内容：A．各种材料的制作、场内搬运、倒运、安装等费用和相应所有损耗、样品的一切直接、间接等全部费用；B．按照《中华人民共和国劳动法》及当地政府规定的工人应得工资、奖金、补贴、加班费、抢工费、各种保险、证件办理费开支等；C．自行配备的机械、设备等进、出场费、安拆费、机械燃油料、机修费及配件耗材等费用；D．现场施工人员及材料（保险乙方购买）；E．由于本合同范围内的工作或与本合同有关的其他工作所需的检查、待检、测量及放线等造成的配合、等待等耗费的时间；F．按照甲方有关现场施工管理规定应办理的进场工作证、CI标志及施工形象开支等；G．工完场清，并配合各级政府有关管理部门和甲方组织的各种检查，负责施工现场及所属管辖区域内的办公室、住宿、食堂卫生及场地清洁；H．夜间施工、交叉施工、不属于不可抗力恶劣自然条件下施工等的人工机械降效费；I．根据本合同其他条款由乙方承担的其他费用。1.3、以上单价为不含一切税费用。1.4、单价中包括工人和机械进退场费及乙方根据甲方施工进度安排等中途机械设备和人员的进退场的一切费用。四、工期：1、乙方应根据甲方要求及时配备足够的机械设备和施工人员，并按甲方要求时间完成中间节点工期。2、保证本工程人工、材料、构配件、机械设备的足额投入，满足施工现场及进度的需要，有序组织施工，不得以任何借口和理由推托、拒绝或停工（不包括工程款支付不及时）。五、质量标准及技术要求：本工程质量应符合现行的国家工程质量验收规范，国家、行业、地方和甲方的施工技术标准规范，施工图及相关技术文件的要求，以及甲方、监理单位、业主单位的要求。边坡土方挖运由上至下分层挖运，乙方不能及时外运时应配合甲方施工需要采取必要的挖机甩土和推土机推土（不包括由于没有弃土场及雨天影响），满足甲方施工工作面的需要，乙方应协助、配合甲方进行土方运距的确认工作。......。九、工程进度款支付：1、按工程量计算，乙方每月5号前报上月完成的工程量，经甲方审核后，甲方按乙方所报的经核实后的工程量的80%支付进度款，并扣除甲方预借的油料款。2、土方工程完工后，甲方在三个月内支付乙方完成工程总价的95%，项目完工后，甲乙双方在三个月内办理完结算，在办理完结算后一个月内甲方付清剩余结算款；3、支付方式：现金支付。十、各方责任：1、甲方责任：1.1为乙方进场施工提供工作面，负责放线测量，在开工时做好技术交底。1.2在整个施工过程中需满足乙方（能保证工期要求的）工作量，如乙方投入不足或甲方认为乙方无能力完成，甲方有权缩小乙方的工作面直至终止合同。1.3向乙方提供住宿等生活条件，乙方必须服从甲方管理，严格执行相关规章制度。1.4根据本合同第四条要求及时支付工程款；1.5监督检查工程质量、进度，协调现场施工，组织工程竣工验收。2、乙方责任：2.1乙方须按照广东省和阳春市有关规定，认真落实和组织安全文明施工，接受甲方、监理和业主的检查指导，安全事故由乙方负责。2.2指派***为施工项目经理，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2.3乙方必须按规范、标准、设计要求和甲方、监理依据合同及其附件发的指令施工。2.4乙方须健全质量、安全检查制度，在现场设专职质量和安全检查员，按施工图纸、图纸交底、会审记录、设计变更通知和现行规范标准做好自检工作，并及时处理存在的问题。2.5隐蔽验收乙方应提前24小时通知甲方，验收合格后，方可进行下道工序。2.6乙方须服从甲方现场管理和统一调配，不盲目施工，安全文明施工；2.7提供机械合格证及操作证复印件，提供进场人员的身份证复印件；2.8乙方必须全力配合甲方向业主进行工程签证。2.9负责对进场工人进行安全教育，为进场工人办理相关的保险，费用由乙方承担；2.10及时支付工人工资，不拖欠。如出现工人罢工、闹事、上访，乙方无条件进行协调，并支付拖欠费用。施工现场每出现一次罢工、闹事、上访等事件甲方对乙方处以20000.O元罚款（不包括由于工程款支付不及时造成的上述原因）。十一、违约责任：1、违约的处理：合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。2、除非双方协议将合同终止，违约方承担前述违约责任后仍必须履行合同。3、合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，并有进一步要求向违约方索赔的权利等。

2010年3月28日，中技集团公司作为承包方（乙方）与阳春新钢铁公司作为发包方（甲方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2010SG007），主要约定阳春新钢铁公司将案涉工程发包给中技集团公司以包工包料方式承包施工，工程主要范围为招标的3＃、4＃、7＃图（座标：X＝24433970.500，Y＝566705.000至X＝2443480.542，Y=566705.000）,对应的剖面为1-1、4-4、16-16、17-17、18-18，工作内容为土方场平施工图范围内的施工，土方外运运距2公里内，内容包括土石方的开挖、运输、回填、分层压实和场地平整等，图纸名称为阳春新钢铁厂边坡支护工程平面图，图号为结施（地）01-33，具体工程详见施工图纸；甲方委派高煜明为甲方现场代表。甲方委托湖南省冶金规划设计院实施工程现场监理，监理公司委派熊沛凤为现场监理工程师，对工程进度、质量、投资和安全进行监督管理，检查隐蔽工程、负责工程量签证以及该承担的有关事宜，乙方委派韩峰为现场代表，负责工程施工的进度、质量、投资和安全施工以及乙方应该承担的有关事宜；开工日期为2010年2月1日，竣工日期为2010年4月30日，合同绝对工期46天；质量标准为乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、标准进行施工。工程质量标准合格，工程竣工后乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过验收之日算起保修壹年，竣工验收后，乙方向甲方提供完整的竣工验收资料贰套，乙方应按规定采取严格的安全措施，做到安全生产、文明施工，施工中发生的安全事故由乙方负责，其他责任事故由责任人负责；合同总价由工程量清单及全费用综合单价计算构成，金额暂定为600万元；合同签订后，乙方进场施工，支付15%预付款，施工方按月报量经甲方审核后按进度款支付，工程项目竣工验收合格后支付到工程款的95%，留5%质保金，质保期满后30天支付质保金，所有支付款项均扣除甲供材代垫资金，施工水源由甲方负责提供到施工区域，施工方必须按甲方要求安装相应计量装置、相关费用从结算中扣除或按结算值的5‰扣除，工程结算额=审核后的工程量×清单报价（双方认可的）减去甲供材料费用，地上、地下障碍物拆除按实签证；乙方承包的工程未经甲方同意不得自行分包，确需分包的工程，乙方应事先向甲方提出书面报告，列明分包工程理由、范围、内容，并附分包单位资质证书等资料，甲方应在7日内批复，乙方在甲方批准后，应与分包单位签订分包合同方可开工，并将合同副本送交甲方，分包工程由乙方统一向甲方办理竣工与结算，分包合同与本合同发生抵触时，以本合同为准等内容条款。2010年8月3日，中技集团公司与阳春新钢铁公司签订《建设工程施工合同补充协议》（协议编号：2010SG007补1）。该《建设工程施工合同补充协议》载明因案涉工程边坡底线在原设计图纸基础上向西平移5.5米，增加土方量7.5万立方米，增加工程造价75万元，另因增加超运距工程造价增加约190万元，合计增加工程金额265万元，根据报告需办理增补合同手续，增补量详见清单；合同补充价款暂定为265万元等内容条款。

庭审中，***主张其与中技集团佛山公司签订《施工分包合同》后，中技集团佛山公司没有按照合同约定向其提供施工资料；其在2009年9月底、10月初进场对案涉工程进行土方挖运施工至2012年1月底、2月初竣工；完成挖运土方的工程量共为1654661.38立方米，工程款共为12545362元，其中：1.挖土机挖自卸汽车运土方（运距2km内）847225.76立方米，工程款为9319483.3元；2.自卸汽车运土方（超运距增加2km）650000立方米，工程款为1950000元；3.自卸汽车运土方（超运距增加1km）60000立方米，工程款为90000元；4.挖孔桩261根桩内土方（含运距）66617.9立方米，工程款为932650.6元；5.挖土机挖自卸汽车运石方铺路（运距1km）土方477.72立方米，工程款为10509.84元；6.梅塞尔抢险及临时桩土方（运距1km内）30340立方米，工程款为242720元；此外，中技集团公司还租赁***的机械台班，费用共为207440元。中技集团公司则抗辩认为中技集团佛山公司与***签订《施工分包合同》后，已按照合同约定向***提供了施工资料；***是在2009年9月底、10月初进场对案涉工程进行土方挖运施工，至2011年12月份竣工；***不能以《合同项目月付款申报》来确定其完成的工程量，且存在重复计算工程量的情形；确认租赁***的机械台班的费用共为207440元。

庭审中，***还主张其在2012年1月底、2月初将经验收合格的案涉工程交付给中技集团公司和阳春新钢铁公司，双方没有办理交接手续，但阳春新钢铁公司已实际使用案涉工程，且没有发生质量问题。中技集团公司则辩称***完成案涉工程土方挖运后撤离现场，双方没有办理交接手续，也没有办理验收手续。阳春新钢铁公司则抗辩认为其没有收到***的任何资料，也没有与***办理工程交接手续；阳春新钢铁公司与中技集团公司是对整体工程进行验收，没有单独对***施工的工程进行验收，也不清楚***实际施工的状况。

庭审中，***自认中技集团公司从2009年12月2日起至2012年3月7日间支付了工程款（含柴油款）共8389290元。中技集团公司则抗辩认为其在2009年12月2日起至2012年3月7日间支付了工程款（含柴油款）共8389290元外，还支付了工程款40余万元给***。

2012年10月20日，***单方委托阳江市信必达工程造价咨询事务所有限公司阳春分公司对其完成的案涉工程的工程量和工程价款编制概、预、结算，并提供14份《月工程计量申报表》、14份《合同项目月付款申报》、2份《工程签证上网填报表》和中技集团公司与阳春新钢铁公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》以及***与中技集团佛山公司签订的《施工分包合同》作为依据。2012年10月24日，阳江市信必达工程造价咨询事务所有限公司阳春分公司依据***提供的材料作出《初步结算》，初步结算价为12545362元。经质证，中技集团公司认为《初步结算》不能作为确定***完成的工程量和工程款的依据，（1）《初步结算》是由阳江市信必达工程造价咨询事务所有限公司阳春分公司出具的，但该分公司不具有相应的资质；（2）《初步结算》没有附有鉴定资质、鉴定人的执业许可资料，违反法律规定；（3）《初步结算》是***单方委托，违反《会议纪要》的规定，且《初步结算》采用的依据未经各方质证；（4）《初步结算》违背《施工分包合同》关于结算的约定；（5）《初步结算》中存在严重的错误统计、重复统计、虚假统计情形，且计算挖孔桩261根桩内土方（含运距）66617.9立方米，合价为932650.6元没有相应的依据。阳春新钢铁公司认为《初步结算》是***单方委托第三方作出的；《初步结算》所依据的事实和内容均不符合客观事实，且该《初步结算》已被广东省高级人民法院认定不能作为本案的定案证据。

2013年9月26日，中技集团公司就案涉工程向阳春新钢铁公司申报结算工程款，预结算金额为7573591元。2015年6月12日，阳春新钢铁公司的审计部审定案涉工程的结算金额为7323203元。2018年4月20日，中技集团公司的委托代理人李德堂代表中技集团公司确认案涉工程的结算金额为7323203元。庭审中，阳春新钢铁公司主张其从2010年7月21日至2013年2月19日间支付了案涉工程的工程款共7825000元，其中在2013年2月19日直接支付了工程款1080000元给***。***则确认其在2013年2月19日收到阳春新钢铁公司支付的工程款1080000元。

另查明，案涉工程竣工后，因***与中技集团佛山公司无法结算工程款而拖欠民工工资，民工到被告阳春新钢铁公司堵门、拉横幅和到市人民政府上访等。2012年9月13日，阳春市劳动人事信访问题工作小组决定成立***施工队欠薪和劳务费纠纷调处工作包案协调小组，并多次组织***、中技集团公司、阳春新钢铁公司、监理公司等召开专题会议，且分别作出《协调中技公司、武勘公司与***工程量纠纷专题会议纪要》（以下简称会议纪要），其中2013年1月22日的《会议纪要》载明的内容为：“2013年1月22日上午，***施工队欠薪和劳务费纠纷调处工作包案协调小组与阳春新钢铁有限责任公司在新钢铁公司二号会议室共同主持召开中技公司、武勘公司与***土方工程量纠纷问题协调会议，就如何解决中技公司、武勘公司与***的土方工程量纠纷以及中技公司、武勘公司与洪盛公司土方量协调进行了讨论，达成一致意见，纪要如下：一、会议认为，中技公司、武勘公司与***土方工程量纠纷一直未能解决的原因是1、各方对图纸、测量数据真假及计算方法存在争议；2、中技公司、武勘公司实际完成工程量与洪盛公司实际完成工程量存在争议；3、张剑冰计算中技、武勘两公司所完成71万立方工程量与2009年10月专题会议公布的107万立方及两公司与***所签订115万立方土方量合同存在差异；4、各方对确定一个数据作为计算依据存在分歧。二、会议决定：（一）按照2012年12月10日会议纪要执行；（二）按照中技公司、武勘公司向***公布的115万立方土方量作为计算依据。（三）根据2011年11月收方测量数据与张剑冰提供的2009年7月测量数据和中技公司设计的数据及2009年11月张剑冰提供的测量数据进行比较，从中确定洪盛公司与中技公司、武勘公司所完成的工程量；（四）依据上述三组数据对比，洪盛公司在2009年7月完成土方量约100万立方，在2009年11月完成土方量约114万立方，两数相差14万立方。根据相关签证，14万立方中，洪盛公司完成6万立方，中技公司完成8万立方。中技公司完成的8万立方，洪盛公司存在二次转运，新钢铁公司另外增加8万立方二次转运土方量给洪盛公司。（五）根据上述三组数据比较，最终确定洪盛公司完成土方量为106万立方，***完成土方量为101万立方；（六）***所完成的101万立方土方量，由测量工程师张剑冰和监理许振球负责在2013年2月6日前划分中技公司、武勘公司所属工程土方量并报送两公司审核；（七）中技公司、武勘公司必须在2013年2月7日前将土方量审核结果包括增加超运距、零星土方签证、机械台班签证等相关工程量与***核实后，将余款报新钢铁公司并办理好委托支付手续，由新钢铁公司在春节前支付给***；（八）如果***对决定第四点存在异议的，可以通过法律途径解决，不能采取堵门、拉横幅、上访等过激行为，如发生上述过激行为，所产生的一切后果由***承担。”

2013年2月7日，***向阳春新钢铁公司作出《承诺函》。该《承诺函》载明的内容为“本人***（身份证号码：440726196201××××）是中冶集团武汉勘察研究院有限公司承接的阳春新钢铁2＃3＃滑坡治理工程土方劳务作业的负责人，因近年关，该项目的民工费缺口很大，经武勘公司与贵公司协商，贵公司同意代付欠我劳务队的部分民工费，我承诺在贵公司把民工费支付到我账号后第一时间支付给各个工人，绝不拖欠，并保证工人不再闹事，本人也就前期经政府部门协调下来的边坡土方总量作出认可承诺，并同意按2013年1月22日‘协商中技公司、武勘公司与***工程量纠纷专题会议纪要’会议精神执行。如若在贵公司支付该笔民工费后，我因为没及时支付给工人引起纠纷，以及再引起不必要的结算矛盾，我愿意承担一切后果。”

再查明，广东省高级人民法院对中技集团公司、阳春新钢铁公司与***、中技集团佛山公司、湖南洪盛公司建设工程分包合同纠纷不服广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第509号民事判决一案，于2019年5月28日作出（2017）粤民再420号民事裁定，认为“本案的争议焦点为如何确定***完成的工程量。***在原审时自行委托鉴定机构作出《初步结算》拟证明其完成的工程量计价为12545362元，但中技公司和新钢铁公司对此均不予确认。经审查，《初步结算》所依据的原始材料中，2011年9月25日出具的《（04－08）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9月完成的工程量，2011年12月26日出具的《（09－12）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9、10、11、12月完成的工程量，2012年1月19日出具的《（09－12）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9、10、11、12月完成的工程量。上述三张申报表及其各自所附的《合同项目月付款申报》记载其工程内容为不同数量的土方挖运和土方超运距，从时间看，工程量存在重复计算的可能。***认为上述三张申报表所记载的完成工程量时间是笔误，故并未重复计算工程量，此主张缺乏证据证明。原审以《初步结算》作为认定工程量的依据不当。中技公司和新钢铁公司主张根据2013年《协调中技公司、武勘公司与***工程量纠纷专题会议纪要》及《承诺函》确定***完成的工程量。由于会议纪要没有明确其认定***所完成土方量为101万立方米的计算过程，***在诉讼中对此工程量亦不认可，故亦不宜作为认定***完成工程量的依据。各方当事人对***完成的工程量存在重大争议，且各方均未能提供充分证据支持各自的主张。根据***与中技佛山公司签订的《阳春新钢铁边坡A标段边坡土方挖运分项工程施工分包合同》，土方挖运量根据土方工程进场时测量的地形图与边坡完成后实际地形图计算，因此，原审法院应当向当事人释明需共同委托或由法院委托第三方鉴定机构对***完成的工程量进行鉴定，据以确定***完成的工程量。原审未予释明，存在不当。”广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定“一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第509号民事判决和阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第1185号民事判决；二、本案发回阳春市人民法院重审。”

在本案审理过程中，经本院释明，***与中技集团公司、阳春新钢铁公司、湖南洪盛公司均明确表示不同意共同委托，也不申请本院委托第三方鉴定机构对***完成的工程量进行鉴定。本院决定依职权委托第三方鉴定机构对***完成的工程量进行鉴定，并通过摇珠方式选定广东飞腾工程咨询有限公司作为鉴定机构，且于2020年3月30日书面通知***向广东飞腾工程咨询有限公司预交鉴定费用。但***在本院通知期限内没有向广东飞腾工程咨询有限公司预交鉴定费用，并提出异议认为其没有提出鉴定要求，不应预交鉴定费用和鉴定无法进行。2020年6月9日，本院再次向***进行释明，但***认为其提交的证据足以证明完成的工程量，且应根据《初步结算》和《月付款申报表》等相关材料确定其完成的工程量和工程款。此后，***一直没有向广东飞腾工程咨询有限公司预交鉴定费用。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案当事人争议的焦点为：1.***与中技集团佛山公司签订的《施工分包合同》是否依法成立有效；2.如何确定***完成的工程量。

关于***与中技集团佛山公司签订的《施工分包合同》是否依法成立有效的问题。本院认为，***与中技集团佛山公司于2009年9月26日自愿签订《施工分包合同》，主要约定中技集团佛山公司将中技集团承包的案涉工程分包给***施工。虽然该《施工分包合同》是***与中技集团佛山公司的真实意思表示，但***不具有建筑工程施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本院依法认定***与中技集团佛山公司签订的《施工分包合同》无效。

关于如何确定***完成的工程量的问题。本院认为，首先，***主张其与中技集团佛山公司签订《施工分包合同》后，已按照合同约定对案涉工程进行了施工，完成的工程量共为1654661.38立方米且工程款共为12545362元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***应对其主张的事实承担举证责任。其次，***提交了《初步结算》拟证明其完成的工程量共为1654661.38立方米且工程款共为12545362元。但该《初步结算》是***单方委托阳江市信必达工程造价咨询事务所有限公司阳春分公司作出的，且中技集团公司和阳春新钢铁公司均对该《初步结算》不予确认。同时，该《初步结算》所依据的原始材料中，2011年9月25日的《（04－08）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9月完成的工程量，2011年12月26日的《（09－12）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9、10、11、12月完成的工程量，2012年1月19日的《（09－12）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9、10、11、12月完成的工程量。上述三张申报表及其各自所附的《合同项目月付款申报》记载其工程内容为不同数量的土方挖运和土方超运距，从时间看，工程量存在重复计算的可能。故该《初步结算》不能作为认定***完成工程量的依据。第三，在本案审理过程中，经本院释明，***与中技集团公司、阳春新钢铁公司、湖南洪盛公司均明确表示不同意共同委托，也不申请本院委托第三方鉴定机构对***完成的工程量进行鉴定。本院决定依职权委托和通过摇珠方式选定第三方鉴定机构广东飞腾工程咨询有限公司对***完成的工程量进行鉴定后，书面通知了***向鉴定机构预交鉴定费用。但***在本院通知期限内没有向鉴定机构预交鉴定费用，且经本院再次释明后，一直没有向鉴定机构预交鉴定费用，致使本案无法通过鉴定来确定***所完成的工程量和工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，***应当承担举证不能的法律后果。综上，***提交的证据不足以充分证明其完成案涉工程的工程量共为1654661.38立方米且工程款共为12545362元，其请求判令中技集团公司支付尚欠的工程款4363512元及逾期付款利息和阳春新钢铁公司对中技集团公司尚欠的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任，理据不足，本院依法不予支持。至于中技集团公司租赁***的机械台班产生的费用207440元，属于另一法律关系，本案不作处理，双方可另循法律途径解决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费43291元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。

审　判　长　　沈洪涛

人民陪审员　　梁勇镖

人民陪审员　　陈美环

二〇二〇年十二月十四日

书　记　员　　罗　敏

附录一：证据目录清单

原告***提交证据目录清单：

1.身份证复印件；

2.企业信用信息公示报告（三份）；

3.《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》；

4.《阳春新钢铁边坡工程A标段边坡土方挖运分项工程施工分包合同》；

5.《初步结算》；

6.《工程进度款领取表》；

7.《***班组工程造价月进度付款申报表》；

8.《关于成立***拖欠工人工资及劳务费纠纷高处工作包案协调小组的通知》《关于解决***施工队拖欠农民工资及劳务费纠纷协调会议纪要》；

9.《协调中技公司、武勘公司与***工程量纠纷专题会议纪要》(2012年12月10日)；

10.《协调中技公司、武勘公司与***工程量纠纷专题会议纪要》(2013年1月22日)；

11.《报告》两份（2012年1月14日、2012年2月11日作出）；

12.《关于“***土方施工队报送的结算书”审核意见回复》。

被告中国建筑技术集团有限公司提交证据目录清单：

1.《阳春新钢铁边坡工程A标段边坡土方挖运分项工程施工分包合同》；

2.《关于***拖欠工人工资及劳务费的处理情况汇报》；

3.《协调中技公司、武勘公司与***工程量纠纷专题会议纪要》(2013年1月22日)；

4.《承诺函》《关于阳春新钢铁边坡土方分配说明》；

5.《关于中技和武勘边坡土方工程量争议调解过程的汇报》；

6.《会议通知》；

7.《中技公司边坡土方总量计算图（一）》；

8.《中技公司边坡土方总量计算图（二）》。

被告阳春新钢铁有限责任公司提交证据目录清单：

1.《结算书》；

2.付款凭证。

第三人湖南湘钢洪盛物流有限公司提交证据目录清单：

1.《关于边坡A标段及16-18剖的土方计量专题会记录》；

2.《洪盛公司边坡土方量总图（竣工图）》；

3.《洪盛公司与中技、武勘施工区域范围内完成边坡土方计算表》。

附录二：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。