阳春新钢铁有限责任公司
中国建筑技术集团有限公司、阳春新钢铁有限责任公司建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民再420号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建筑技术集团有限公司。住所地：北京市通州区科技创业园。
法定代表人：黄强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉婷，广东君强律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阳春新钢铁有限责任公司。住所地：广东省阳春市潭水镇南山工业园。
法定代表人：左都伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马洋，广东天杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项国靖，广东天杰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈正芬，男，1962年1月18日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
委托诉讼代理人：王静，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡琼文，广东诺臣律师事务所律师。
一审被告：中国建筑技术集团有限公司佛山分公司。住所地：广东省佛山市禅城区华远东路**号佛山发展大厦13字楼****单元。
负责人：陈勇，该分公司经理。
委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉婷，广东君强律师事务所律师。
一审第三人：湖南湘钢洪盛物流有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区街道洪盛物流（湘钢转盘）。
法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐云仁，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：徐克俭，该公司监控部部长。
再审申请人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技公司）、阳春新钢铁有限责任公司（以下简称新钢铁公司）因与被申请人陈正芬、一审被告中国建筑技术集团有限公司佛山分公司（以下简称中技佛山公司）、一审第三人湖南湘钢洪盛物流有限公司（以下简称洪盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第509号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月31日作出（2016）粤民申416号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中技公司的委托诉讼代理人俞飞律师、新钢铁公司的委托诉讼代理人俞飞马洋律师、被申请人陈正芬及其委托诉讼代理人王静律师、蔡琼雯律师、一审被告中技佛山公司的委托诉讼代理人俞飞律师、一审第三人洪盛公司的委托诉讼代理人唐云仁、徐克俭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中技公司申请再审称，（一）陈正芬不是实际施工人，涉案工程各班组才是实际施工人，陈正芬无权代实际施工人收取工程款，故其不是本案适格原告。（二）《初步结算》不是合同约定的结算依据，且存在重复、虚假统计之处：1、2010年5月申报表简要说明处显示“从2009年7月开始至本年5月份完成的工作量”，但《初步结算》又将2010年元月的《工程签证上网填报表》和2009年11月19日的《工程签证上网填报表》重复统计进工程计量，多算工程款446013.2元。2、《初步结算》中2011年9月至12月有三张单据，分别是2011年9月25日申报的2011年9月工程计量、2011年12月26日申报的2011年9月-12月工程计量和2012年1月19日申报的2011年9月-12月工程计量，三张单的工程计量有重复，重复计算土方挖运费用282.5万元。（3）计价表第四项在附表中没有的项目挖孔桩261根桩内土方（含运距）66617.9立方米，合计款项932650.6元，该款项计算没有依据。原审以《初步结算》作为认定本案工程造价的依据不当。（三）经政府多次协调均确认陈正芬在我处完成的工作量是530424.9立方米，监理单位对工作量作了特别说明，陈正芬亦作出《承诺函》，认可按2013年1月22日“协商中技公司、武勘公司与陈正芬工程量纠纷专题会议纪要”会议精神执行，原审认定该《承诺函》不能作为认定工程款的依据，缺乏证据。(四)双方签订的协议第九条约定支付工程款的前提是陈正芬上报工程量并进行结算，而其既未上报完成的工程量，也没有进行结算，故本案付款条件未成就。（五）本案实际工程量为530424.9立方米，有国土部门及监理部门提交的数据说明。陈正芬带的工程队有相应的结算工程量的依据，其为达到多结算的目的拒绝提交，应承担举证不能的法律后果。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，请求依法再审。
新钢铁公司申请再审称，（一）《初步结算》不是合同约定的结算依据，且存在重复、虚假统计之处，不应采信。（二）经政府多次协调均确认陈正芬在我处完成的工作量是530424.9立方米，监理单位对工作量作了特别说明，陈正芬亦作出《承诺函》，原审认定《承诺函》不能作为认定工程款的依据，缺乏证据。（三）陈正芬与中技佛山公司签订的《阳春新钢铁边坡工程A标段边坡挖运分项工程施工分包合同》第七条第一款约定，陈正芬每月5号前上报上月完成的工程量，但其并未上报。《月工程计量申报表》仅为《合同项目月付款申报》组成部分，不是工程量清单或实际工程量之记录，而是中技公司与陈正芬工程量支付的协调、控制手段。原审认定《月工程计量申报表》即为陈正芬申报的工程量不当。（四）陈正芬不是实际施工人，涉案工程各班组才是实际施工人，陈正芬无权代实际施工人收取工程款，故其不是本案适格原告。（五）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不是对分包人全部未付款承担责任。我方已提交工程结算书和付款凭证，证明我方不存在欠款事实，陈正芬不能举证证明我方欠付工程款。同时，中技佛山公司与陈正芬的分包合同价格高于我方与中技公司的合同价格，即使我方向中技公司付清工程款，中技佛山公司也可能仍欠陈正芬工程款，则应与我方无关。原审判令我方对4156072元工程款及利息承担连带责任，属适用法律错误。
陈正芬辩称，（一）新钢铁公司项目场地平整工程本由洪盛公司承包，其后因发生山体滑波，洪盛公司退出施工，新钢铁公司重新招标，中技公司中标并委托中技佛山公司将工程转包给我方。但我方进场施工时，洪盛公司与中技公司、阳春新钢铁公司没有进行进场测量数据、进场图纸等的交接。因前述三方过错，导致我方完成的工程量难以以图纸确定，工程款无法结算。我方与中技公司对我方完成的工程量是多少产生争议，进而产生本案。（二）原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。理由是：1、中技公司曾对新钢铁公司提供的进场数据提出质疑，明确该进场数据存在问题，另一公司中冶武勘公司也确认进场数据没有交接，各方当事人没有共同确认。阳春市劳动人事信访问题工作小组会议纪要确认出现土方工程争议纠纷的过错在于新钢铁公司，中技公司，原竣工图作为结算图纸没有法律依据。在原竣工图不能作为结算图纸、陈正芬进场时地形图及数据无交接情况下，《月工程计量申报表》《合同项目月付款申报》以及由信必达公司据此出具的《初步结算》是现有在案证据中最接近、最能反映客观事实的证据，理应作为认定本案事实的依据。中技公司和新钢铁公司否认《初步结算》作为结算的依据，但在阳春市劳动人事信访问题工作小组长达一年的调查中，以及本案一、二审和再审申请至今，新钢铁公司和中技公司都不能提供、无法提供真实的图纸以及我方进场时的测量数据，应承担举证不能的不利后果。此外，依据《月工程计量申报表》《合同项目月付款申报》计算工程量必然少于我方实际完成的工程量，并不会损害新钢铁公司和中技公司的利益，恰恰反映我方已经在工程量计算上做出让步。2、《初步结算》不存在任何重复、虚假的统计。（1）“2010年5月申报表”所涉工程内容与《初步结算》最后两页即2010年1月9日《工程签证上网填报表》及2009年10月19日《工程签证上网填报表》对所涉工程及工程量均有明确载明，所记载的是不同的工程，并没有重复计算工程量。（2）2011年9月25日的《（04-08）月工程计量申报表》实为9月工程计量申报表，写成（04-08）月是笔误；2011年12月26日的《（9-12）月工程计量申报表》申报的是2011年10、11、12月的工作量。申报表名称打为（9-12）月是笔误；2012年1月19日的《（9-12）月工程计量申报表》申报的是2012年1月工程量，申报表名称打为（9-12）月是笔误。（3）《初步结算》第四项“挖孔桩261根桩内土方（含运距）”有证据《关于“陈正芬土方施工队报送的结算书”审核意见回复》予以支持，该证据由中技佛山公司提供并加盖了其阳春钢铁项目部的公章。（三）《承诺函》不应作为认定我方工程量的依据。我方在《承诺函》认可的“边坡土方总量”是指红线外边坡207万立方米土方。而不是“陈正芬完成土方量101万立方”。我方在《承诺函》中承诺了通过法律途径解决最终工程量结算的问题，继而提起本案诉讼。同时，我方是在紧迫需要解决工人工资的情形下在《承诺函》上签名的。（四）我方制作的《陈正芬完成工程量细化一览表（中技公司案）》可以直观反映本案工程量的具体情况，我方完成的工程量即《初步结算》工程计价表所列项目。洪盛公司对边坡进行开挖土方实际施工天数仅为二天，实际施工量远远小于根据《初步结算》所推算出洪盛公司所完成的工程量402006.24立方米。由于我方进场时无法获取测量图纸、测量数据交接，故本案无法也没有必要委托第三方机构编审工程竣工结算。（五）我方与中技佛山公司签订施工分包合同后，组织工人进场施工。并已完成合同约定的所有工程。是本案的实际施工人。即使施工分包合同无效，我方仍有权要求中技公司支付工程款和相关利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第十八条规定，我方有权自工程实际交付之日起要求中技公司、新钢铁公司支付工程款，并自工程实际交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。新钢铁公司并未提供任何证据证明其向中技公司支付了全部工程款，应当承担举证不能的法律后果，原审判令新钢铁公司对中技公司欠付我方的工程款承担连带责任，适用法律正确，应予维持。
洪盛公司辩称，（一）我方与新钢铁公司存在合同关系，但并无实质合同纠纷。我方承包了新钢铁公司的场地平整工程与边坡工程后，于2009年10月根据新钢铁公司的要求退出边坡工程项目施工。2009年11月，新钢铁公司工程部牵头组织对我方施工的边坡土测量，出具了新钢铁工程部、湖南省冶金规划设计院阳春新钢铁项目监理部共同确认的计算施工工程边坡土方方格网图，并于2010年5月将结算报至新钢铁预算部，竣工图和结算中所涉边坡土方总量为142.2227万立方米。（二）我方认为我方与新钢铁公司的工程量和价款已得到认可，陈正芬与中技公司及新钢铁公司的纠纷与我方无关，同时二审法院未通知我方参加二审，故我方没有参加二审。然而，我方没有想到国土部门确认和各方认可的土方总工程量207万立方米和政府符合实际的调解协议被法院否决。该207万立方米的总土方应由我方、中冶武勘公司及中技公司三家按各自的实际完成的量进行分割，不应有大的偏差，我方至少应分114万立方米，陈正芬应从中冶武勘公司及中技公司的施工量去分割。如认可陈正芬在中技公司一家的工程量84万立方米，再加上中冶武勘公司与中技公司自己施工的工程量，就会大大超过207万立方米的总量。请求公正裁决。
本院再审认为，本案的争议焦点为如何确定陈正芬完成的工程量。陈正芬在原审时自行委托鉴定机构作出《初步结算》拟证明其完成的工程量，但中技公司和新钢铁公司对此均不予确认。经审查，《初步结算》所依据的原始材料中，2011年9月25日出具的《（04-08）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9月完成的工程量，2011年12月26日出具的《（09-12）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9、10、11、12月完成的工程量，2012年1月19日具的《（09-12）月工程计量申报表》显示该表申报的是2011年9、10、11、12月完成的工程量。上述三张申报表及其各自所附的《合同项目月付款申报》记载其工程内容为不同数量的土方挖运和土方超运距，从时间看，工程量存在重复计算的可能。陈正芬认为上述三张申报表所记载的完成工程量时间是笔误，故并未重复计算工程量。此主张缺乏证据证明。中技公司和新钢铁公司主张根据2013年《协调中技公司、武勘公司与陈正芬工程量纠纷专题会议纪要》及《承诺函》确定陈正芬完成的工程量。由于会议纪要没有明确其认定陈正芬所完成土方量为101万立方米的计算过程，陈正芬在诉讼中对此工程量亦不认可，故不宜作为认定陈正芬完成工程量的依据。各方当事人对陈正芬完成的工程量存在重大争议，且各方均未能提供充分证据支持各自的主张。根据陈正芬与中技佛山公司签订的《阳春新钢铁边坡A标段边坡土方挖运分项工程施工分包合同》，土方挖运量根据土方工进场时测量的地形图与边坡完成后实际地形图计算，据此，原审法院应当向当事人释明需共同委托或由法院委托第三方鉴定机构对陈正芬完成的工程量进行鉴定。原审未予释明，存在不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第509号民事判决和阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第1185号民事判决；
二、本案发回阳春市人民法院重审。
审判长 强 弘
审判员 孙桂宏
审判员 李 磊
二〇一九年五月二十八日
书记员 黄翠婵
