西北大学、西北大学宾馆与某某劳动争议一案二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）西中民二终字第00130号

上诉人（原审原告）西北大学、西北大学宾馆

法定代表人赵琦，该宾馆经理。

共同委托代理人白云，陕西联强律师事务所律师。

共同委托代理人封娟，陕西联强律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***

委托代理人王卫红，西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者。

委托代理人王奋斗，西安市碑林区东关南街法律服务所法律工作者。

上诉人西北大学、西北大学宾馆、***因劳动争议一案，均不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03215号民事判决，均向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西北大学、西北大学宾馆的委托代理人白云、封娟，上诉人***及其委托代理人王奋斗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1998年6月起，***进入西北大学下属的翠苑宾馆处，从事水电维修工作，双方未签订书面劳动合同。2013年7月，西北大学进行体制改革，将翠苑宾馆资产统一交由西北大学宾馆经营管理，包括宾馆之内的一部分原翠苑宾馆工作人员继续在改制后的西北大学宾馆从事水电维修工作。但***未与西北大学办理劳动关系解除手续，也未与西北大学宾馆办理劳动关系接收手续。2014年1月7日下午6时左右，西北大学宾馆的单位负责人安排***为会场悬挂横幅，***认为其正忙于本职维修工作，故拒绝服从工作安排。2014年1月9日，西北大学宾馆以不服从安排为由，依据《西北大学后勤集团外聘员工劳动管理办法实施细则》，对***作出解除双方劳动关系的决定。2014年4月，***向陕西省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委经开庭审理，于2014年8月作出碑劳仲案字（2014）194号仲裁裁决。

另查：***在西北大学及西北大学宾馆工作期间，西北大学及西北大学宾馆均未为***缴纳各项社会保险。西北大学宾馆提供考勤表显示，***于2013年11月至2014年1月期间，除正常工作时间外，共上夜班14次，***离职前最后十二个月平均工资为3211.97元。

上述事实，有原审原告提交的解除劳动关系通知书、函、《西北大学后勤集团外聘员工劳动管理办法实施细则》、工资表。有***提交的工资表、工资支付单、工作排班表、校园出入证、工资支付单、联名材料、工资支付银行明细单、《物资清购单》、《留学生校舍维修工单》及庭审笔录等在卷佐证。

原审法院认为，***在西北大学及西北大学宾馆处工作，西北大学、西北大学宾馆每月向***支付劳动报酬，虽然未签订书面劳动合同，但应当认定双方建立劳动关系，劳动关系存续期间为1998年6月至2014年1月。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但该二倍工资目的为约束用人单位与劳动者签订书面劳动合同，具备惩罚性质，并不等同于工资报酬，因此应受到劳动仲裁时效的限制。***于1998年6月入职西北大学工作，双方未签订书面劳动合同，而***于2014年4月向碑林区劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求二倍工资，已过仲裁时效，因此该请求不能得到支持。关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题，不符合法律规定，不予支持。关于延长劳动时间的加班费问题，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应支付劳动者不低于工资的150%的工资报酬。***根据西北大学宾馆安排于2013年11月至2014年1月期间，除正常工作时间外，共上夜班14次，西北大学宾馆应按***日平均工资147.68元的150%支付加班费，现***主张支付加班费2250元，合法有据，予以支持。关于未休带薪年休假工资问题，职工累计工作已满10年不满20年的，享受年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。西北大学、西北大学宾馆认为***已享受寒暑假，但未提供相应证据。***在寒暑假期间正常工作，不属于享受寒暑假的特定人群，西北大学诉称不能成立。西北大学已按100%支付***未休年休假期间的工资，故应按***平均日工资147.68元的标准，补足支付***2008年至2013年6月期间应休年休假共55天的工资报酬。西北大学宾馆应补足支付***2013年7月至2014年1月7日期间应休年休假共5天。***在仲裁阶段请求支付1.8万元，西北大学、西北大学宾馆应按比例承担16500元、1500元。关于社保问题，对因劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求补办社会保险手续，或者已经办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴保险费发生争议的，人民法院不应受理。故对本案社保问题不予处理。关于经济赔偿金问题，用人单位与劳动者解除劳动关系应严格依照法律规定和企业规章，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的企业规章制度公示或者告知劳动者。违法解除与劳动者的劳动关系的，应按经济补偿金的两倍标准支付劳动者赔偿金。西北大学宾馆依据《西北大学后勤集团外聘员工劳动管理办法实施细则》解除与***的劳动关系，但未提供向***公示和告知该企业规章的相应证据，故该实施细则不能作为解除与***劳动关系的有效证据。西北大学宾馆未履行法定程序于2014年1月9日通知解除***的劳动关系，应视为违法解除双方劳动关系。西北大学宾馆应按***在单位的工作年限，双倍支付***经济补偿金作为违法解除劳动关系的经济赔偿。劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故西北大学宾馆应支付***违法解除劳动关系赔偿金73875.31元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，判决：一、原告西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付被告***2013年11月至2014年1月期间加班工资2250元。二、原告西北大学自本判决生效后十日内支付被告***未休带薪年休假工资16500元。三、原告西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付被告***未休带薪年休假工资1500元。四、原告西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付被告***违法解除劳动关系赔偿金73875.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告负担。

宣判后，西北大学、西北大学宾馆、***均不服，均向本院提起上诉。上诉人西北大学、西北大学宾馆上诉称，一、原审判决上诉人西北大学宾馆支付***2013年11月至2014年1月期间加班工资2250元，认定事实错误，无依据支持。首先，原审所谓14次加班时间为2013年11月至2014年1月，起止时间和日期应该具体，***2014年1月7日后再未上班，到底起于何日止于何时，概括抽象，模糊不清。其次，根据工资表显示***已有的加班工资己经支付，不存在未付。再次，***不是加班而是值班，和其他单位一样，为应对可能出现的突发性事件，每天晚上领导带班，职工轮流值班，值班人在值班室睡觉，单位给值班者发放值班费。原审将值班混淆为加班，偏袒一方。二、原审认定西北大学宾馆违法解除双方劳动关系与事实不符。西北大学授权后勤集团制定《西北大学后勤集团外聘员工管理办法实施细则》，该《细则》的“前言”和“后记”部分可以证明此管理办法是经过后勤集团各级领导以及班组长、职工代表研究讨论而制定，编订成册后向员工公示，颁布程序符合法律规定。关于对***的除名决定，是因***在重要工作中不服从领导，拒绝从事领导安排的工作，影响极其恶劣，事后还不承认自己的错误。宾馆领导班子研究，并报告工会同意，作出解除其劳动关系的决定，通知了***本人。上述程序完全依照法律规定进行。原审对***的工作年限计算也是不合法的。虽然***大约1998年入职西北大学，但未签订书面劳动合同，依据《人事部关于国家机关事业单位工勤人员依照执行﹤劳动法﹥有关问题的复函》（1995年4月5日人办法函（1995）8号》第一条“根据《劳动法》第二条第二款的规定和国家机关、事业单位工勤人员的劳动特点，凡与工勤人员普遍签订劳动合同的单位，其工勤人员的管理依照《劳动法》进行”的规定，***属未与事业单位签订劳动合同的工勤人员，不适用《中华人民共和国劳动法》，劳动关系不成立。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，上诉人西北大学与***之间无劳动关系，所以***在西北大学工作仅有6年。原审还认定***非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限合并计算亦不符合事实。因为西北大学翠苑宾馆与西北大学宾馆合并后，职工去留由自己选择，***自愿选择到西北大学宾馆工作，完全是个人意志，不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，工作年限不应合并计算。三、原审判令二上诉人支付***未休年休假工资错误。各类学校包括大学在内，放寒暑假是众所周知的事实，依法无须举证。虽***不属于特定教职工，但是他所从事的工作放假后就失去服务对象，只能放假而且工资表显示寒暑假工资照发，依据《职工带薪年休假条例》***不应享受年休假，也不存在年休假报酬。更何况***于2014年2月申请仲裁要求支付2008年至2013年未休年休假工资1.8万元的请求已过诉讼时效，应予驳回。原审判令由上诉人支付***55天即2008年至2014年1月7日期间未休年假工资，适用法律错误。即使支付***未休年休假报酬，如前所述，***2008年才与西北大学建立劳动关系，至2013年工作年限为6年，故***年休假为5天并非10天。***与西北大学宾馆建立劳动关系仅为七个月，工作年限不足一年，不应享受带薪年休假及未休年休假报酬。原审判决西北大学宾馆按比例承担1500元，无事实和法律依据。四、***要求从1984年计算入职时间，但***在原审中没有提出此项请求，二审提出属程序违法。原审中，***提交的证人证言，证人没有出庭作证，他申请到西北大学基建处调取证据，但基建处已经没有了，且1984年后就没有临时工。从会计制度来说，相关资料仅保存20年，现在让法院调取20年前的证据没有可行性。因此，***该项主张没有证据支持，也不合法。五、关于社保的主张不属于劳动争议受案范围，且西北大学是事业单位，缴纳社保不具有可操作性。六、***二审中明确的上诉请求实际上是其仲裁请求，但仲裁裁决下发后，***没有提起诉讼，现在二审再次提出，程序违法。综上，请求：撤销原判，改判支持上诉人原审请求或发回重审，由被上诉人承担本案的上诉费。

上诉人***上诉称，原审对上诉人参加工作的时间认定错误。上诉人是1984年7月被录用，一直连续在被上诉人单位工作，直至被上诉人无视法律规定，单方解除合同为止。原审因错误认定上诉人参加工作时间为1998年6月，导致对上诉人各项诉讼请求的赔偿标准均计算错误，各项金额都少算。二审应重新核定。二、原审认为上诉人的社保主张不属于人民法院受理范围，没有法律依据。二审应对上诉人主张的补办社保请求予以保护。请求：1、西北大学支付上诉人2008年2月1日至2009年12月30日满一年未签订书面劳动合同的双倍工资3.3万元；2、被上诉人支付上诉人2009年1月至2014年元月期间未签订无固定期限劳动合同每月的双倍工资差额18万元；3、由西北大学宾馆支付上诉人2013年11月25日至2014年1月7日延长劳动时间的加班工资2250元；4、被上诉人承担2008年至2013年上诉人未休带薪年休假工资1.8万元；5、被上诉人为上诉人补缴1999年1月至2014年3月的养老、医疗和失业保险；6、被上诉人西北大学宾馆支付单方违法解除劳动关系的经济赔偿18万元。本案的诉讼费由被上诉人承担。

经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

又查明，***的仲裁请求为：1、西北大学支付其2008年2月1日至2009年12月30日满一年未签订书面劳动合同的双倍工资3.3万元；2、西北大学支付2009年1月至2014年元月期间未签订无固定期限劳动合同每月的双倍工资差额18万元；3、由西北大学宾馆支付其2013年11月25日至2014年1月7日延长劳动时间的加班工资2250元；4、西北大学及西北大学宾馆支付其2008年至2013年未休带薪年休假工资1.8万元；5、西北大学为其补缴1999年1月至2014年3月的养老、医疗和失业保险；6、西北大学宾馆支付单方违法解除劳动关系的经济赔偿18万元。据西北大学、西北大学宾馆出具的考勤表显示，2013年7月、8月暑假期间***正常上班。***否认西北大学宾馆给其送达了解除劳动关系的决定，西北大学宾馆亦没有证据证明送达的事实，但***称其2014年1月7日晚8点下班后，单位领导口头通知其不用上班了，第二天其去上班，但单位不给安排工作，其只好离开。

原审中，为证明自己于1984年入职，***提交了雷温乾、熊华根、李国昌的证人证言。因年事已高，三位证人均未出庭作证。二审中，为查明案件事实，法庭到西大新村熊华根、雷温乾、李国昌三人家中核实了解了相关情况。熊华根称其1972年调入西北大学，1973年调入基建处，1984年7月开始组建工程队，并负责处理工作。***自1984年7月西北大学基建处工程队组建时就来了，直到1998年6月被翠苑宾馆要走，***一直是临时工。***什么都干，水电、地基处理，总之什么都干。***和大家一起上、下班，工作一天给一天的工资，每月结一次，***基本上工作日都工作，周末和晚上要加班。***没有档案，当时的工资条没有保存。工程队没有被承包。***一审中出具的证言是其所写。雷温乾称，其1986年至1993年在西北大学基建处任处长，1993年退休。***是西北大学基建处工程队雇佣的临时工，是西北大学的临时工，工程队没有承包给个人。工程队队长是熊华根，***常年累月在工程处上班，和大家一样准时上、下班，忙时还要加班。***好学，懂土方、水电，是骨干。***的工资发放记录是否保存至今不清楚。工程队现在已没有了。***一审中出具的证言是其所写。李国昌称，其62岁到基建处库房任库管员，管理木工，其到时，***就已在那儿干临时工，搞水电，有什么活就干什么活。至于***何时开始在基建处工作不清楚。雷温乾处长应知道。在其任职期间，***就到校内宾馆干去了，具体时间不清楚。***每天都去上班，工资按月领取。熊华根原来是工程队队长，管瓦工。雷温乾是原基建处处长。工程队隶属于基建处，没有被承包出去。***没有人事档案，不知有无***的工作资料。***一审中出具的证言是其所写。

上述事实有陕劳仲案字（2014）194号仲裁裁决书、考勤表、调查笔录、庭审笔录、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案是***申请的仲裁，仲裁裁决后，西北大学、西北大学宾馆不服，提起诉讼，仲裁裁决即不发生法律效力，故法院应对西北大学、西北大学宾馆的诉讼请求及***的仲裁请求进行全面审理。西北大学、西北大学宾馆上诉称***未提起诉讼，现在二审中提出仲裁请求，程序违法的观点不能成立，本院不予采纳。

关于***的入职时间及劳动关系的归属问题，结合雷温乾、熊华根、李国昌的证人证言及***的自述，可以认定***自1984年7月开始在西北大学基建处工程队工作的事实。1998年6月，***转入西北大学下属的翠苑宾馆工作直至2013年6月。因此，1984年7月至2013年6月期间，***与西北大学存在事实劳动关系。2013年7月，西北大学进行体制改革，将翠苑宾馆资产统一交由西北大学宾馆经营管理，***遂在改制后的西北大学宾馆工作至2014年1月7日。故2013年7月至2014年1月7日期间，***与西北大学宾馆存在事实劳动关系。西北大学、西北大学宾馆称2008年1月1日前***与西北大学间的劳动关系不成立的理由不能成立，本院不予采信。

关于***要求西北大学支付其2008年2月1日至2009年12月30日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额的请求，已经超过1年的仲裁时效，原审不予支持正确。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”***入职后，西北大学未与***签订书面劳动合同，依照上述规定，自2009年1月起已视为西北大学与***签订了无固定期限劳动合同。西北大学已经承担了相应的法律后果，无需再支付***2009年1月至2014年元月期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资，故对***该项请求依法应予驳回。

关于加班工资问题，双方均认可***在2013年11月至2014年1月期间，共上夜班14天，***称此间零点以后的上班为加班，要求单位支付加班工资，经查，夜班室内放置有床和被子，给员工提供了休息的装备，***每次上完夜班的第二天就会被安排休息，且依据***的工作性质，应认定***所上夜班为值班，而非加班，***索要2013年11月至2014年1月期间的加班工资的请求，本院不予支持。西北大学、西北大学宾馆不予支付的上诉理由成立，本院予以支持。

关于带薪年休假工资问题，***要求西北大学、西北大学宾馆承担其2008年至2013年间未休年休假工资1.8万元，但其2014年4月提起本案劳动仲裁，故2013年4月之前未休年休假工资的请求已经超过1年仲裁时效，依法不予支持。西北大学、西北大学宾馆对此的上诉理由成立，本院予以采纳。至于2013年5月至2014年1月期间的未休年休假工资，西北大学、西北大学宾馆称因***休了寒暑假，所以不能再休年休假，但依西北大学、西北大学宾馆提交的2013年7月至2014年1月的考勤表显示，***在2013年7月、8月暑假期间均正常上班，故西北大学、西北大学宾馆该项主张不能成立。依据《国务院职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回，”之规定，***累计工作已满20年，西北大学、西北大学宾馆均应支付***未休年休假工资2067.52元。

关于补缴社保问题，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。***要求西北大学、西北大学宾馆为其补缴1999年1月至2014年3月的养老、医疗和失业保险，应向劳动行政部门和社保管理部门申请解决。

关于违法解除劳动关系的经济赔偿金，西北大学宾馆因***未按安排为会场悬挂横幅，以***不服从安排为由，解除双方之间的劳动关系，处罚过重。且西北大学宾馆未提供向***公示和告知《西北大学后勤集团外聘员工劳动管理办法实施细则》的相应证据，故该实施细则不能作为解除与***劳动关系的有效证据，原审认定西北大学宾馆违法解除劳动关系并无不当，西北大学宾馆应向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。***1984年7月入职西北大学，2013年7月因西北大学体制改革，转入西北大学宾馆工作，应属非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故在计算违法解除劳动关系经济赔偿金工作年限时，应把***在西北大学的工作年限合并计算为西北大学宾馆的工作年限，西北大学宾馆应支付***经济赔偿金的数额为189506.23元，***请求支付180000元，依法应予准许。西北大学、西北大学宾馆不予支付的上诉理由不能成立，依法不予支持。

综上，原审判决第一项应予撤销，第二项、第三项、第四项应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03215号民事判决第一项；

二、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03215号民事判决第二项“原告西北大学自本判决生效后十日内支付被告***未休带薪年休假工资16500元。”为：西北大学自本判决生效后十日内支付***未休带薪年休假工资2067.52元；

三、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03215号民事判决第三项“原告西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付被告***未休带薪年休假工资1500元。”为：西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付***未休带薪年休假工资2067.56元；

四、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03215号民事判决第四项“原告西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付被告***违法解除劳动关系赔偿金73875.31元。”为：西北大学宾馆自本判决生效后十日内支付***违法解除劳动关系赔偿金180000元；

五、驳回***要求西北大学宾馆支付2013年11月至2014年1月期间的加班工资2250元的请求；

六、驳回***其余请求；

七、驳回西北大学、西北大学宾馆其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由西北大学、西北大学宾馆承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　峰

代理审判员　张　静

代理审判员　范水艳

二〇一五年三月二十六日

书　记　员　罗　康