内蒙古清圆建设监理有限责任公司与内蒙古飞翔房地产有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2019）内01民终3916号 上诉人(原审原告)：内蒙古清圆建设监理有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市新城区东影南路商品楼18栋3-13。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古网银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：内蒙古飞翔房地产有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市清水河县城关镇祁家沟村委西沟村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司（以下简称清圆公司）与被上诉人内蒙古飞翔房地产有限公司（以下简称飞翔公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2018）内0124民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 清圆公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判飞翔公司立即支付监理费用1361407.64元；二、本案一审、二审诉讼费用由飞翔公司承担。事实与理由：1、双方签定的《建设工程委托监理合同》（以下简称监理合同）中第三十三条明确约定:“监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续,监理人收到监理报酬尾款,本合同即终止。”飞翔公司虽然在2012年底完成了涉案工程的实体部分,但未办完工程竣工验收、移交手续,也未按合同支付百分之七十的监理费,更谈不上监理费尾款。此工程不属于合法的全部完工,合同仍然有效,没有终止。监理合同明确约定了合同终止条件,因此,时效起点应从监理合同终止之日起计算。2、合同附加协议条款中第一条:“工程监理费按竣工后造价中心出具的实际造价的千分之八结算监理费”,但飞翔公司一直没有提供工程决算书,也没提供造价中心出具的实际造价审定报告,其难道不是有意而为之,这就造成清圆公司无法进行监理费用结算,因此合同延续至今仍未履行完毕,更不存在超过诉讼时效问题。飞翔公司一直不按合同结算监理费,使用“老赖”的做法一拖再拖,最为严重的是制造伪证,还和未在本工程建设中进行监理工作的监理公司签定了假合同(一审中已确定此合同无效),其目的就是不想支付清圆公司的监理费,名副其实的“老赖”采取拖欠的办法达到侵吞监理费的目的。3、清圆公司在这几年一直向飞翔公司催办交工验收和监理费,飞翔公司始终拖着不予办理。2015年清圆公司给飞翔公司发函后一直没有音信,并且年年带人催其办理(有人证)。一审判决已明确认定飞翔公司应付监理费1361407.64元,却以超过讼诉时效为由驳回清圆公司的诉讼请求,助长了“老赖”的恶习,有违社会公理。根据上述情况,监理合同没有终止,一直在合同有效期内,清圆公司的监理合同没有超过诉讼时效。 飞翔公司辩称，因为涉案工程于2012年12月交付使用，故诉讼时效应当从2013年1月1日起计算，一审判决对诉讼时效的认定正确，使用法律适当，请求维持原判。 清圆公司向一审法院起诉请求：一、飞翔公司支付监理费169.1万元。二、本案诉讼费由飞翔公司负担。 一审法院认定事实：2010年7月12日飞翔公司作为委托人与监理人清圆公司签订了《监理合同》。合同约定，由清圆公司作为飞翔公司开发的位于清水河县城关镇飞翔大酒店及教师小区工程的监理人。工程总建筑面积64509㎡，总投资5049万元。该合同第三十九条约定，委托人同意按照以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：（1）进场付10%；（2）主体一半付20%；（3）主体完工付20%；（4）装饰工程完工付20%；（5）全部交付使用付30%。合同附加协议条款第一条约定，工程监理费按竣工后造价中心出具的实际造价的千分之八结算监理费。合同签订后，案涉工程开始组织施工，清圆公司亦派人进场从事监理工作。飞翔公司支付了38万元监理费用后，再未按照约定支付。清圆公司认为其为案涉全部工程做了监理工作，飞翔公司不认可，称双方签订的《监理合同》已经于2011年7月30日因到期而解除，此后飞翔公司已经更换了监理公司。双方《监理合同》第三十三条约定，监理人向委托人办理完竣工验收或者工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即行终止。保修期间的责任，双方在专用条款当中约定。《监理合同》第三十四条约定，当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任外，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。由此可以看出，双方如解除合同应当采取书面的形式。飞翔公司未提交书面解除合同的通知或者协议证实双方已经解除合同的事实，也未能提交有效证据证实其变更监理公司。同时，工程尾款未支付，原合同仍在继续履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，飞翔公司应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的合同义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。因此，应当认定双方签订的《监理合同》尚未解除，依然合法有效。同时，清圆公司提交了施工现场的监理工程师通知单、监理站通知单、住建局出具的飞翔公司备案监理合同及“说明”，能够证实清圆公司自开工之日至案涉工程完工（2012年11月15日），完成了案涉工程的全部监理工作。2012年11月29日清圆公司向飞翔公司交付监理工作的全部资料。案涉工程已经完工并交付使用。飞翔公司就案涉工程未报相关部门进行竣工验收，无工程决算及验收的相关材料,在清水河县房地产管理所备案的由呼和浩特市标准房产测绘所出具的“房屋面积测绘成果报告书”载明，清水河大酒店建筑面积22576.14㎡，为框架结构；商住小区1、3、4、5、6、7、8、11、12号楼建筑面积合计41762.24㎡，其中1、3、4、5、6、7、8、12号楼为多层住宅砖混结构；11号楼为多层住宅砖混结构、带地下室。呼和浩特市城乡建设委员会（以下简称呼市城建委）公布的2012年度呼和浩特地区建设工程造价为，民用建筑中综合建筑（医院、商场、酒店）的单方造价为1600-2200元/㎡；多层住宅砖混结构的单方造价为930-1100元/㎡；多层住宅砖混结构、带地下室的单方造价为950-1250元/㎡。 一审法院认为，清圆公司向飞翔公司主张的监理费系建设工程监理合同的监理人向委托人主张权利的监理合同纠纷。争议焦点为：一、案涉工程总量及造价应当如何认定。二、飞翔公司应当如何向清圆公司支付监理费。三、清圆公司的主张是否超过诉讼时效。从庭审查明的事实和现有的证据分析，清圆公司主张案涉工程总量为清水河县大酒店22530.99㎡，住宅小区楼57851.55㎡，两项合计887614.272元。飞翔公司不认可。清圆公司申请一审法院调取案涉工程决算书、清水河县房地产管理所备案的房屋面积测绘成果报告书证实其主张。经一审法院责令飞翔公司提供案涉工程决算书，飞翔公司明确表示没有决算书，无法提供。飞翔公司对清水河县房地产管理所备案的“房屋面积测绘成果报告书”的真实性、合法性不持异议，且该测绘报告书系有资质机构出具，应当以该报告载明的清水河大酒店建筑面积22576.14㎡，商住小区1、3、4、5、6、7、8、11、12号楼建筑面积合计41762.24㎡认定案涉工程总量。因清圆公司主张清水河大酒店的监理费以建筑面积22530.99㎡计算，故清水河大酒店计算监理费的建筑面积应当以清圆公司主张的22530.99㎡为上限。清圆公司主张清水河大酒店的单方造价以2100元/㎡计算，商住小区单方造价以1100元/㎡计算，符合呼市城建委公布的2012年度呼和浩特地区建设工程民用建筑中综合建筑（医院、商场、酒店）的单方造价为1600-2200元/㎡；多层住宅砖混结构的单方造价为930-1100元/㎡；多层住宅砖混结构、带地下室的单方造价为950-1250元/㎡的标准，故应当以清圆公司主张的单方造价予以认定。即清水河大酒店的造价为22530.99㎡×2100元/㎡=47315079元；飞翔住宅小区的造价为41762.24㎡×1100元/㎡=45938464元，两项合计总造价为93253543元。关于飞翔公司应当如何向清圆公司支付监理费的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，清圆公司主张其按照约定履行了自己的合同义务，并提交了证据予以证实。飞翔公司不认可，称清圆公司监理职责不到位，致使工地发生事故，工期延误，并于2011年7月30日后不再履行监理职责，飞翔公司已经变更了监理公司。但飞翔公司未能提交有效的证据证实清圆公司未尽到监理职责，也未能提交有效证据反驳清圆公司的提交的证据和从事监理工作的事实。故对其称因清圆公司未尽到监理职责而变更监理公司的抗辩主张一审法院不予采纳，飞翔公司应当按照双方的约定向清圆公司支付监理报酬。双方监理合同约定的工期为2010年7月12日至2011年7月30日，监理费按照工程竣工后造价中心出具的实际造价的8‰结算。《监理合同》第三十九条约定，委托人同意按照以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：（1）进场付10%；（2）主体一半附20%；（3）主体完工付20%；（4）装饰工程完工付20%；（5）全部交付使用付30%。本案双方争议的工程已经全部交付使用，即飞翔公司应当向监理人清圆公司全额支付监理费。在正常工期内，飞翔公司应当向清圆公司支付的清水河（飞翔)大酒店的监理费378520.63元（22530.99㎡×2100元/㎡×8‰=378520.63元），住宅（飞翔）小区的监理费367507.71元（41762.24㎡×1100元/㎡×8‰=367507.71元），两项合计746028.34元。双方《监理合同》第二部分第一条第八款第二项约定，“工程监理的附加工作”是指：由于委托人或者承包人的原因，使监理工作受到阻碍或者延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。2011年7月30日之后，清圆公司持续对案涉工程进行监理，属于双方约定的“工程监理的附加工作”。《监理合同》第三十九条第二款约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付附加工作报酬（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）。清圆公司于2012年11月29日完成监理工作向飞翔公司交付全部监理工作的资料，即清圆公司附加监理工持续487天。由此产生附加工作报酬995379.3元（487天×746028.34元/365天）。飞翔公司应向清圆公司支付的监理费总额为1741407.64元。飞翔公司已经支付的38万元从其应支付监理费总额当中予以扣除，扣除后飞翔公司还应向清圆公司支付监理费1361407.64元。关于清圆公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案中，双方《监理合同》约定的付款方式为分期付款：（1）进场付10%；（2）主体一半附20%；（3）主体完工付20%；（4）装饰工程完工付20%；（5）全部交付使用付30%。最后一期的节点为案涉工程交付使用。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，案涉工程于2012年12月交付使用，飞翔公司未按照约定支付监理费，清圆公司即知道自己的权利被侵害，故诉讼时效应当从2013年1月1日起计算。清圆公司称一直向飞翔公司主张权利，飞翔公司不认可。清圆公司未能提供有效证据证实其在2014年12月31日前向飞翔公司主张权利，其于2015年5月27日以邮政特快专递的形式发出的“通知函”已经超过了2年。清圆公司未提交证据证实此期间至其起诉之日发生诉讼时效中止、中断和法定延长的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、民诉证据的若干规定第二条的规定，清圆公司应当承担不利法律后果。上述行为发生起至2017年10月1日已满两年以上。故本案应当适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。清圆公司于2018年11月23日向一审法院提起诉讼要求飞翔公司支付监理费已经超过了诉讼时效，其实体权利虽不消灭，但已经丧失了胜诉权，故对其要求飞翔公司支付监理费的请求一审法院不予支持。综上，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的合同义务。本案双方对清圆公司的监理报酬约定明确，飞翔公司应当按照约定支付，已经支付的从应付报酬总额当中予以扣除。对双方未能提交证据证实的主张，依法承担不利的法律后果。本案经审委会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告内蒙古清圆建设监理有限责任公司的诉讼请求。案件受理费20019元，由清圆公司负担。 本院二审期间，清圆公司申请两位证人出庭作证。第一位证人为***，经其陈述、本庭及双方当事人的委托诉讼代理人询问，其所述为：***与清圆公司的法定代表人***是朋友关系，***与***于2014年、2016年、2017年先后三次一起去飞翔公司找负责人要求支付监理费。2014年和2016年两次没有见到负责人，2017年时见到了飞翔公司的***，***说问公司的负责人，后来***有事就走了。飞翔公司的质证意见为：1、证人与清圆公司的法定代表人是朋友关系，对证人证言的合法性持异议，且***没有见过第一位证人。本院的认证意见为：对于第一位证人出具的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，***的证言不具有完全证明力，且清圆公司未提供其他证据补强，故不能作为认定清圆公司向飞翔公司主张过监理费的依据。第二位证人为***，本院认为，因其为清圆公司的法定代表人，故其陈述不属于法定的证人证言的范围，不符合法定证据种类的规定，故本院对其陈述不予确认。 本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、清圆公司的诉讼请求是否能够成立；二、清圆公司的起诉是否超过诉讼时效。 针对第一个争议焦点，飞翔公司与清圆公司于2010年签订的《监理合同》的附加协议条款第1条约定：工程监理费按竣工后由造价中心出具的实际造价的千分之八结算。二审审理中，双方均认可对涉案工程尚未进行结算，一审查明飞翔公司就案涉工程未报相关部门进行竣工验收,双方也未提交造价中心出具的实际造价结果。故按照《监理合同》约定，飞翔公司向清圆公司支付监理费的条件并未成就，清圆公司请求飞翔公司支付监理费的诉讼请求不应得到支持。待造价中心出具实际造价结果后，清圆公司可向飞翔公司另行主张支付监理费。针对第二个争议焦点，因《监理合同》约定的监理费的付款条件尚未成就，故诉讼时效尚未开始计算，清圆公司的起诉并未超过诉讼时效。 综上，清圆公司请求飞翔公司支付监理费的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审认定清圆公司的起诉已超过诉讼时效的认定有误，本院予以纠正；但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17053元（内蒙古清圆建设监理有限责任公司已预交），由内蒙古清圆建设监理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十一月六日 法官助理*** 书记员白杨