内蒙古清圆建设监理有限责任公司与内蒙古飞翔房地产有限公司建设工程监理合同纠纷再审民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）内民再369号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：内蒙古清圆建设监理有限责任公司。

法定代理人：张世华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩胜利，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：刘书岑，内蒙古蒙信律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古飞翔房地产有限公司。

法定代表人:李孟忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李孝安，该公司员工。

委托诉讼代理人：郝利俊，内蒙古新盛律师事务所律师。

再审申请人内蒙古清圆建设监理有限责任公司（以下简称清圆公司）因与被申请人内蒙古飞翔房地产有限公司（以下简称飞翔公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终3916号民事判决向本院申请再审。本院于2020年6月24日作出（2020）内民申1352号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人清圆公司的委托诉讼代理人韩胜利、刘书岑，被申请人飞翔公司的委托诉讼代理人李孝安、郝利俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

清圆公司申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求：1.撤销二审判决，裁定提审或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由飞翔公司承担。事实与理由：(一）原审法院认定事实错误。案涉工程已由飞翔公司接收并完成了房屋销售行为，属于已竣工验收工程，二审法院因飞翔公司称案涉工程没有工程决算书认定监理费支付条件尚未成就，飞翔公司不应支付清圆公司监理费属认定事实错误。案涉工程系飞翔公司自行开发、自行施工建设的工程，飞翔公司为避免支付监理费，拒不提供工程决算书。（二）原审法院适用法律错误。二审法院混淆了民事法律行为附条件与民事法律行为中付款条件的区别。本案中清圆公司与飞翔公司签订了监理合同，清圆公司提供监理服务，飞翔公司有付款义务。委托第三方竣工结算编制（工程造价认定）是飞翔公司的合同义务，而非其是否应当付款的条件。二审法院的裁判逻辑，鼓励了飞翔公司违背诚实信用原则的行为，该行为违背当事人合同目的的实现，侵害了清圆公司的合同债权，将导致清圆公司无法实现监理费用的债权。

飞翔公司答辩称，清圆公司没有如实陈述案件事实，一、监理合同只签订了一年没有续签，该合同第二十五条明确约定，如果因工程建设进度推迟超过合同约定期一年，双方应该进一步进行约定，如果工程继续需要清圆公司监理，就会续签合同，或者签订补充协议，在到期没有约定的情况下，飞翔公司也明确调整了监理公司，符合法律规定。二、清圆公司只完成了一部分监理工作，而不是全部，后续所有监理工作由别的监理公司完成，清圆公司辩称其全程参与，与事实不符。清圆公司不能单凭几个通知单就证明其从事了全部的监理工作，除工程质量方面的通知单或者别的监理资料，还应包括监理人员的相关资料、出勤的记录、监理的日志等各种资料，但是清圆公司一直没有提供这方面的资料，证明曾参与整个工程的监理。实际上，清圆公司由于现场监理工作很不到位，只配备一名大龄70岁监理人员，很大程度导致工程虽然竣工，但无法验收迟延至今。针对清圆公司已经完成的监理工作，飞翔公司也已经支付了全部的监理费用。三、一审判决还没有生效，未生效的判决书不能作为证据使用。

本院再审认为，飞翔公司与清圆公司在签订的《监理合同》附加条款第一条约定，工程监理费按竣工后造价中心出具的实际造价的千分之八结算监理费。清圆公司于2012年11月29日将案涉工程的全部监理材料交付给了飞翔公司，涉案工程虽然未竣工验收也未结算，但住宅小区已经在2012年年底交付使用，酒店也在2015年交付使用，至今已经实际使用多年。飞翔公司作为发包方是工程款结算的义务主体，但其既未对工程款进行结算，施工方也从未对工程款提出主张，该行为属于消极的不履行结算义务，阻碍给付监理费用的条件成就，应视为支付监理费条件已经成就。清圆公司已经完成了施工现场的监理工作，有权获得相应的监理费用。飞翔公司主张清圆公司的请求已过诉讼时效，因其一直未对涉案工程造价进行结算，也未对监理费用进行结算，债权一直未确定，所以清圆公司起诉并未超过诉讼时效。由于飞翔公司不认可清圆公司在原审中单方申请审核的工程造价，又不积极履行自己的结算义务，涉案工程造价无法确定，进而无法确定具体监理费用。在本案再审审理过程中，清圆公司提出申请，请求对案涉工程造价进行鉴定。因此本案应当发回一审法院重审，在确定涉案工程总造价的基础上，依据双方合同约定，认定监理费的数额。

综上，一、二审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终3916号民事判决及内蒙古自治区呼和浩特市清水河县人民法院（2018）内0124民初771号民事判决；

二、本案发回内蒙古自治区呼和浩特市清水河县人民法院重审。

审 判 长 武　　菲

审 判 员 武　　杰

审 判 员 萨 仁 娜

二○二○年十二月十六日

法官助理 格根珠拉

书 记 员 房 晔 亭