某某、江苏ＸＸＸＸ有限公司劳动争议民事一审民事判决书

江苏省南京市雨花台区人民法院 民事判决书 （2023）苏0114民初547号 原告：***，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：***。 被告：江苏XX**有限公司，住所地南京市雨花台区。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦律师事务所律师。 原告***与被告江苏XX**有限公司（以下简称XXXX公司）劳动争议一案，本院于2023年1月10日受理后，依法适用简易程序，于3月21日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告XXXX公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2022年全年延时加班工资25891.07元；2.判令被告支付原告2021年南京市XXXX有限公司XXXX中心展厅所需展示设施及相关服务采购合同（以下简称XXXX项目）提成奖金8906.86元；3.判令被告支付原告南通XXXX项目采购合同（以下简称XXXX项目）提成奖金14701.31元；4.判令被告支付原告2022年南京XX**有限公司XXXX中心所需设施及相关服务采购项目（以下简称XXXX公司项目）提成奖金8666.64元；5.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金176668.5元。事实与理由：2020年4月28日原、被告双方签订劳动合同，合同期限为2020年5月1日至2023年4月30日，合同中约定了工作内容及地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险和福利等事项。但被告在2022年12月2日突然告知原告被裁员，并向原告出具解除劳动合同书，要求与原告解除劳动合同关系。原告认为自己被裁员与以下事件有直接关系。2022年10月17日原告出差途中，在公司商务车内被同事掐脖差点致死并向被告申请工伤，被告认为该事故与公司无关，且不构成工伤，且未支付任何医疗费用，同时希望原告冷静几天后报警。原告在事故发生第二天辗转多处派出所报警，后被告知需向事故发生地所在辖区派出所（即XXXX派出所）报警。被告认为原告的报警行为对公司影响不好，且原告发现目前仅有原告一人被经济性裁员，被告辞退原告的行为系违法解除行为。 被告XXXX公司答辩称：1.发放原告的相关节日福利及非工资性补贴，不属于原告的工资收入；原告主张的项目提成150769元，实际发放金额为145492.09元，该项目提成是原告2020年度及2021年度的收入，不属于原告离职前12个月工资。2.原告以29444.75元作为加班工资基数的理由不成立，存在虚假陈述。原告在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入为15000元。被告发放原告的相关节日福利以及非工资性补贴（如话费补贴、餐费补贴、证书补贴、差旅费补贴、调休补贴等），均由被告自行决定是否发放以及发放数额，不属于原告的工资性收入。3.项目提成奖145492.09元属于原告2020及2021年度的收入，不属于原告离职前12个月的工资范畴。该笔提成由7个项目组成，其中2020年度签署并完成3个，项目提成共计77479.85元；2021年度签署并完成4个，项目提成共计68011.27元。4.原告主张的3个项目提成金额32274.81元缺乏依据，也与被告公司激励制度不符，该3个项目中，2021年项目1个，按照70%回款比例提成仅为6234.75元；2022年2个项目并无相关的经营激励制度规定，原告要求被告支付提成工资没有依据。被告公司的2022年项目并未规定适用《2020-2021年公司经营激励制度（试行）》，案涉XXXX项目、XXXX公司项目分别签约于2022年1月18日和9月26日，被告公司对2022年项目是否有提成以及如何提成均未规定。即便参照《2020-2021年公司经营激励制度（试行）》，按照66%的回款，原告在XXXX项目仅能获得提成8667.25元。XXXX公司项目不具备结算提成的条件。5.因疫情严重影响被告公司的经营，被告缩编减员是自救行为，且是持续性的。截至2022年12月，被告公司已经与包括原告在内的近10名员工解除劳动合同，并非针对原告一人。原告主张被告违法解除劳动合同并要求支付赔偿金不应得到支持。综上，请求驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下：2020年4月28日，原告***（乙方）与被告XXXX公司（甲方）签订《南京市劳动合同书》。主要约定：固定期限劳动合同自2020年5月1日起至2023年4月30日止；乙方岗位实行标准工时工作制，为常白班，平均每天的工作时数为8小时，每周休息2日；甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或在节假日加班的，应与工会和乙方协商同意，依法支付加班加点工资，或按规定安排补休；每月10日为甲方工资发放日，乙方的工资标准为月薪制，每月为3200元，具体办法按照甲方依法制订的相关规定执行等。后胡某于5月1日入职XXXX公司从事项目设计工作。 2020年8月10日，XXXX公司颁布《2020-2021年度公司经营激励制度（试行）》（以下简称《经营激励制度》）。该文件第二部分项目全流程执行激励制度第二条项目提成（一）展馆项目提成核算表规定“设计TL计提比例为0.30%、空间（≤2人）计提比例为0.30%”；（三）提成结算规定“2.奖金提成每年末根据回款比例结算：回款比例达到50%，开始计算提成，按实际到款比例每年年终结算发放；回款达结算总额的95%，提成全额发放。”等。XXXX公司因“XXXX中心布展项目工程总承包”等7个项目向***结算项目提成共计150769元，在扣除3.5%税点后由程某于2022年1月26日向***名下工商银行账户转入145492.09元。 2022年12月2日，XXXX公司向***发出《解除劳动合同通知书》，主要载明：公司业务长期受疫情影响导致经营活动陷入严重困难，不得不采取缩编减员措施，很抱歉，您在裁员名单中。（1）正式通知你，双方劳动合同于2022年12月5日正式解除，请你于12月5日前办理完离职交接手续。（2）你的工资计算至2022年12月20日，其中包含调休假12天，工资于2022年12月5日前发放，11月份工资合计税前14800.2元，12月份工资合计税前8411.37元，依据公司项目激励制度，项目奖金共计税前20550元，社保和公积金缴纳日期截止2022年12月30日。（3）针对解除劳动合同公司给予你一次性补偿金3个月工资税前45000元，提前通知金税前15000元，合计60000元。（4）工资、奖金以及补偿金合计税前103761.57元，个人所得税按照国家标准扣除等。同日，XXXX公司行政人事工作人员在该通知书尾部书写“经与***本人沟通，她要走仲裁”。***确认，其自2022年12月3日起再未至XXXX公司工作。 案涉XXXX项目合同签订于2021年10月19日，合同约定的项目工期为90天；案涉XXXX项目合同签订于2022年1月18日；案涉XXXX公司项目合同签订于2022年9月26日，合同约定的项目工期为90天。***主张其在XXXX项目、XXXX项目、XXXX公司项目的提成比例为0.45%，XXXX公司对该提成比例无异议。2022年12月2日***的直属上级刘某通过微信告知***“1979302+1925920+2890000”“总共就算685万吧”“你如果现在就要提成，就按照这个的0.3%来算，直接给你就结束了”；***未回复同意。庭审中，***认可就XXXX项目、XXXX项目、XXXX公司项目主张项目提成共计20550元。 ***主张2022年其有未调休、公司亦未支付加班费的工作日延时加班合计12.75天，并提交了加班申请和调休申请打印截图。XXXX公司认可该延时加班天数。 ***的月工资由基本工资15000元、话费补贴80元、午餐补贴和晚餐餐补（按出勤天数或实际次数计算）、证书补贴、差旅补贴等组成。经本院核算，***离职前12个月的平均工资为23779.48元，加班工资计算基数为17975.64元。 2022年12月12日，***向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于12月15日作出宁雨劳人仲定字（2023）第XXXX号《仲裁决定书》，决定终结审理***与XXXX公司解除劳动关系一案。***遂诉至本院。 以上事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的《南京市劳动合同书》《经营激励制度》《解除劳动合同通知书》、项目合同书、钉钉加班申请单、微信聊天记录、银行交易明细、工资表等证据予以证实。 本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告***与被告XXXX公司签订的《南京市劳动合同书》是双方真实意思表示，双方均应按约履行各自的义务。 关于***2022年延时加班工资数额。XXXX公司对***主张的2022年延时加班天数12.75天无异议，本院予以确认。双方于2022年12月3日解除劳动关系，则***离职前12个月平均工资的统计区间为2021年12月至2022年11月。***主张其加班工资的计算基数应按其统计的月平均工资29444.75元计算，XXXX公司抗辩***加班工资的计算基数应为月基本工资15000元。本院评判认为，本案XXXX公司未与***约定加班工资的计算基数，应当按照劳动者离职前12个月平均工资作为加班工资计算基数，且非按月发放的一次性奖金、津贴不列入计算加班工资的工资基数。根据该认定规则，***于2021年12月领取的2021年未调休补贴2035.5元，于2022年1月领取的项目提成工资150769元（含税），于2022年1、6月领取的节假日福利各500元和于2022年1月至11月领取的差旅补贴664元均不列入计算其加班工资的工资基数；XXXX公司按月向***支付的话费补贴、餐补，应当列入计算***加班工资的工资基数；XXXX公司按月向***支付的证书补贴共计14350元，系其对***特殊资质能力使用后的补偿，应当列入计算***加班工资的工资基数。经本院核算，***离职前12个月加班工资的工资基数为17975.64元﹝（基本工资180000元+话费补贴960元+午餐、晚餐补贴3384元+证书补贴14350元+社会保险、公积金、个税扣款17013.66元）÷12﹞，XXXX公司应向***支付2022年延时加班工资15806.17元（17975.64元÷21.75(12.75(1.5）。因XXXX公司已为***支付了2022年12月社会保险和公积金个人缴纳部分1267.8元，且***同意在其加班工资中进行抵扣，故XXXX公司实际应向***支付2022年延时加班工资14538.37元。 关于***提成工资数额。***主张就XXXX项目、XXXX项目和XXXX公司项目按0.45%计提其应当获得提成工资32274.81元。XXXX公司抗辩认为，公司对2022年度项目提成并无制度规定，即使按公司《经营激励制度》并结合项目回款情况进行核算，***仅能领取项目提成工资14902元。本院评判认为，2022年12月2日***直属领导刘某与***结算提成工资时以及XXXX公司向***出具的《解除劳动合同通知书》均明确有项目提成（奖金），可以证明XXXX公司的《经营激励制度》仍在被继续沿用，XXXX公司应当向***支付提成工资。案涉《经营激励制度》规定“奖金提成每年末根据回款比例结算：回款比例达到50%，开始计算提成，按实际到款比例每年年终结算发放；回款达结算总额的95%，提成全额发放。”，***依据该《经营激励制度》主张提成工资，确有根据项目的实际回款情况领取提成工资的义务。XXXX公司承认案涉XXXX项目、XXXX项目均已竣工且分别已有1385500元和1920087元的回款，案涉XXXX公司项目于2023年2月6日开始施工且无回款。2022年12月2日***直属领导刘某与***协商结算提成工资时曾提出以3个项目的合同金额或结算金额685万元统一按0.3%结算提成工资20550元，XXXX公司向***发出的《解除劳动合同通知书》亦确认该金额。***当庭认可就该3个项目按20550元领取全部提成工资。案涉《解除劳动合同通知书》的部分条款虽带有协商性质，且因***未签字而未生效；但***已从XXXX公司离职，其难以实时掌握案涉3个项目的实际回款情况。为减少当事人讼累，本院综合XXXX项目和XXXX项目的总提成金额、案涉项目合同约定竣工时间以及双方当事人对权利的让渡情况，认定XXXX公司应向***支付XXXX项目、XXXX项目和XXXX公司项目全部提成工资20550元。 关于***离职前12个月平均工资数额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。***主张其离职前12个月平均工资应按其统计的29444.75元计算，XXXX公司抗辩***离职前12个月平均工资应为其月基本工资15000元。本院评判认为，劳动者的工资是指用人单位在一定时期内直接支付给劳动者的劳动报酬，对应的是用人单位对劳动者所付出的劳动而支付的相应酬劳；不对应劳动者的劳动付出或不属于对劳动者额外、特殊劳动消耗进行补偿的款项，不属于工资范畴。根据该认定规则，（1）XXXX公司向***支付的基本工资、话费补贴、午餐（晚餐）补贴、证书补贴、差旅补贴以及代扣代缴的社会保险、公积金、个人所得税均应列入离职前12个月平均工资的工资基数；（2）节假日福利1000元，属于用人单位自主决定的人文关怀内容，不应列入离职前12个月平均工资的工资基数；（3）***陈述2021年12月XXXX公司向其支付的2035.5元是2021年1至12月延时加班未调休补贴。根据***补充提交的证据，其在2021年12月延时加班3.86小时，XXXX公司按每小时10元向其支付了该时段的延时加班工资38.6元。因XXXX公司所支付的该时段加班工资低于南京市最低工资标准，本院认定XXXX公司对***2021年12月延时加班3.86小时应支付加班工资75.87元，该金额与本院前述认定的XXXX公司应向***支付的2022年延时加班工资15806.17元，均应列入离职前12个月平均工资的工资基数。（4）***主张2022年1月领取的150769元应列入其离职前12个月平均工资的工资基数，XXXX公司不予认可。提成工资是对劳动者所提供或完成劳动的额外奖励，因劳动者提供或完成劳动的时间与提成发放时间存在不一致，某项提成工资是否纳入劳动者离职前12个月平均工资的工资基数，应以提供或完成该项劳动的时间是否处于12个月平均工资统计区间为准，而不能依据提成发放时间。根据XXXX公司提交的150769元提成工资所对应的案涉项目合同的签订时间和项目工期时间，可以认定《XXXX方案设计》项目提成29400元应列入***离职前12个月平均工资的工资基数；不能排除《南京XX**有限公司一楼大厅设计合同》项目的完成时间在2021年12月，根据有利于劳动者的原则，该项目提成3150元亦应列入***离职前12个月平均工资的工资基数。***主张的其他金额均不列入其离职前12个月平均工资的工资基数。（5）***因XXXX项目、XXXX项目、XXXX公司项目可以获得的提成工资20550元应列入其离职前12个月平均工资的工资基数。综上，经本院核算，2021年12月至2022年11月***离职前12个月的平均工资为23779.48元﹝（基本工资180000元+话费补贴960元+午餐、晚餐补贴3384元+证书补贴14350元+差旅补贴664元+2021年12月和2022年延时加班工资15882.04元+提成工资53100元+社会保险、公积金、个税扣款17013.66元）÷12﹞。 关于XXXX公司是否应向***支付赔偿金及具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。案涉《解除劳动合同通知书》载明，XXXX公司是因经营活动陷入严重困难而进行裁员，但其未提交公司生产经营发生严重困难的相关证据，亦未提交向公司全体职工说明情况、听取职工意见以及向劳动行政部门报告的证据。在此情况下，XXXX公司单方解除与***的劳动合同，构成违法解除，应当向胡某支付赔偿金142676.88元（23779.48元(3(2）。 综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告江苏XX**有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***2022年延时加班工资14538.37元； 二、被告江苏XX**有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***XXXX项目、XXXX项目、XXXX公司项目提成工资20550元； 三、被告江苏XX**有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***赔偿金142676.88元； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向南京市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年四月四日 书记员阚迪