某某、湛江市建筑基础公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终1798号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年1月29日出生，汉族，住广东省化州市。

委托诉讼代理人：陈亚沛，男，1973年7月19日出生，汉族，住广东省化州市。

被上诉人（原审被告）：湛江市建筑基础公司，住所地广东省湛江市霞山区新园路**。

法定代表人：陈科锋，总经理。

委托诉讼代理人：刘观福，男，1953年1月25日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，系湛江市建筑基础公司的员工。

被上诉人（原审被告）：湛江市建筑基础公司二分公司，住所地广东省湛江市霞山区民治路**。

负责人：许永竟。

委托诉讼代理人：刘观福，男，1953年1月25日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，系湛江市建筑基础公司的员工。

被上诉人（原审第三人）：林康有，男，1955年5月22日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。

上诉人***因与被上诉人湛江市建筑基础公司（以下简称基础公司）、湛江市建筑基础公司二分公司（以下简称二分公司）、林康有建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2020）粤0982民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）粤0982民初381号民事判决；2.判决基础公司、二分公司、林康有立即支付工程款396839.32元和利息(从1999年1月15日起以396839.32元为本金按中国建设银行同期贷款利率计算至付清款时止）给***；3.本案诉讼费用由基础公司、二分公司、林康有承担。

事实和理由：一审判决认定本案的《土方工程承包合同书》及《工程款结算书》对基础公司、二分公司没有约束力，是认定事实错误。涉案工程系由基础公司下设的二分公司负责组织施工，林康有系二分公司指派为涉案工程工地的负责人。该事实，基础公司和二分公司已自认。生效的广东省高级人民法院（2006）粤高法民一终字第7号民事判决书第4页中的“此项工程由二分公司负责组织施工，二分公司指派林康有为工地负责人。因此公司指定林康有负责追索工程款”。一审判决亦已查明了前述事实。由此可见，林康有与***签订本案《土方工程承包合同书》及出具《工程款结算书》的行为，属于履行二分公司指派其为工地负责人的职务行为。况且，***在一审期间提交的证据“特别约定书”中，林康有是以甲方代表人名义签名后，加盖了二分公司的公章。《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。及第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。由此，本案《土方工程承包合同书》、《工程款结算书》及《特别约定书》对基础公司、二分公司具有约束力，***依法可向基础公司和二分公司主张支付本案工程款和利息。

基础公司、二分公司共同辩称：一、基础公司、二分公司没有委托林康有分包涉案工程给***施工。本案没有任何证据证明基础公司、二分公司委托林康有与***签订涉案的《土方工程承包合同书》、《工程款结算书》及《特别约定书》等，***诉称基础公司、二分公司与其签订合同，将涉案工程分包给其施工纯属捏造事实。而签订《土方工程承包合同书》的甲方为林康有、黄河基，乙方为***。签订《工程款结算书》的甲方为林康有，乙方为***。签订《特别约定书》的甲方为林康有，乙方为***。上述合同文书的签订，基础公司、二分公司完全不知情，既没有参与，也没有任何委托，更没有事后追认，与基础公司、二分公司没有任何关联性，***的上诉请求没有事实和法律依据。二、基础公司、二分公司不认识黄河基，而黄河基和林康有与***签订《土方工程承包合同书》与基础公司、二分公司无关联性，属另一个法律关系。假如基础公司、二分公司对林康有有委托关系，但基础公司、二分公司至今不认识黄河基，黄河基与涉案工程没有任何关系，基础公司、二分公司与黄河基也不存在任何委托代理关系，黄河基与基础公司、二分公司没有任何关联性。而林康有、黄河基作为甲方与乙方***签订《土方工程承包合同书》，与本案无关联性，与涉案工程无关联性，与基础公司、二分公司无关联性，是另一个法律关系，恳请法院驳回***的上诉请求。三、基础公司、二分公司委派苏龙兴任涉案工程项目部负责人，全权负责涉案工程的施工管理，一切施工活动须经苏龙兴同意确认才有效力。林康有虽是工地负责人之一，但鉴于林康有与基础公司没有劳动关系，二分公司又不是企业法人，因此作为企业法人的基础公司依法依规于1995年7月6日向涉案工程项目部下达通知：委派公司经营科长苏龙兴任涉案工程项目部负责人，全权负责项目工程施工、质量、安全及对外一切事务实行全面管理，该项目的一切施工活动须经苏龙兴同意确认才有效力。鉴此，林康有无权将涉案工程分包他人施工。而涉案的《土方工程承包合同书》、《工程款结算书》以及《特别约定书》等均没有经苏龙兴同意确认，所以不具有法律效力。因此，林康有在本案的行为，不属于职务行为，对基础公司、二分公司不具有法律约束力，与基础公司、二分公司无关联性。四、***与林康有、黄河基签订《土方工程承包合同书》不符合表见代理情形，该合同无效。本案基础公司、二分公司与林康有、黄河基不存在委托代理关系，假如有代理关系，但林康有、黄河基不是以被代理人名义订立合同，而是以他们自己名义与***订立合同，再加上***从始至终没有提供其有理由相信林康有、黄河基有代理权的证据予以证明，而***在2018年起诉时，才找到(2005)茂中法民三初字第39号民事判决和(2006)粤高法民一终字第7号民事判决，才从判决书中知道基础公司于1995年6月13日委托林康有（没有委托黄河基）与中垌镇订立《施工合同》。因此，***与林康有、黄河基订立《土方工程承包合同书》不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理情形，该行为无效，不受法律保护。同时，(2005)茂中法民三初字第39号案与本案的合同关系、法律事实、法律性质完全不同，(2005)茂中法民三初字第39号案的合同依法有效，本案的合同违法无效，两案的当事人不同，证据证明事实也不同。因此，不能把(2005)茂中法民三初字第39号案的合法有效证据来作为本案的违法事实的证据。再加上该内容在判决书中属于单方对一些细节的陈述，而不是法院的认定或判词，所以不具有证明力。五、***与林康有、黄河基签订的《土方工程承包合同书》严重违法无效，对当事人及第三人都不具有法律约束力。由于该合同双方当事人均是自然人，均没有分包和承包建筑工程的资质，他们的行为严重违反《中华人民共和国建筑法》第五条、第十二条、第十三条、第二十一条、第一十六条、第二十九条规定，严重违反《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条规定，损害了基础公司、二分公司的利益，扰乱了建筑市场秩序，该合同无效不成立，不具有法律约束力，不受法律保护。恳请法院驳回其上诉请求，不能让守法者给违法者买单，不能以(2005)茂中法民三初字第39号案中合法有效的证据或陈述来佐证不同法律关系的而且违法无效的本案行为。六、***在民事上诉状中所有适用法律都是错误的，由于基础公司、二分公司不存在委托林康有、黄河基与***签订合同的代理关系，林康有、黄河基又不是以基础公司、二分公司的名义与***签订合同的，***在与林康有、黄河基签订的承包合同严重违法无效，林康有无权分包涉案工程，以及本案发生在《中华人民共和国民法典》施行之前等情形，所以***在上诉状中所有适用法律都是错误的。

林康有不作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令基础公司、二分公司立即连带支付工程款人民币396839.32元给***；2.判令基础公司、二分公司从1999年1月1日起按年利率6%计算利息至付清工程款之日止(暂计至起诉日止利息460332元)给***；3.本案诉讼费用由基础公司、二分公司承担。

一审法院审理查明：基础公司于1981年2月28日经湛江市工商行政管理局登记成立，法定代表人陈科锋，经营期限长期，经营范围：房屋建筑工程施工，地，地基基础工程政公用工程等。二分公司于1995年6月19日经湛江市工商行政管理局登记成立(属非法人公司)，负责人许永竟，经营期限长期，经营范围：代办主管公司业务。该公司于2001年12月12日被吊销营业执照。1995年6月13日，基础公司向化州市中垌镇人民政府、化州市远东建筑工程公司出具《委托书》一份，委托内容为：“兹委托我司二分公司林康有同志签订承包‘梅石线中垌路段扩建路基土方及配套工程’的《施工合同》和全面履行《施工合同》中约定施工的权利和义务”。当日，林康有依据该《委托书》的权限与相对方签订了《工程施工合同》，该合同加盖二分公司印章。1996年12月16日，林康有代表二分公司与相对方签订《关于梅石线中路段K70+620至K72+140路段施工协议》，该施工协议同样加盖二分公司印章。该施工协议明确二分公司承包的工程路段范围为K70+620至K72+140。1998年2月13日，二分公司承包的梅石线中垌路段扩建路基土方工程竣工。1999年1月15日，化州市公路局出具《关于梅石线一级公路中垌镇路段改造工程结算书》，对二分公司承包的全部工程进行了结算。茂名市中级人民法院作出(2005)茂中法民三初字第39号民事判决书、广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第7号民事判决书对上述事实予以确认。1995年7月21日，林康有、黄河基为甲方与***机械施工队为乙方签订《土方工程承包合同书》一份。该承包合同书主要内容是：乙方自带土方机械承包梅石线中垌路段公路土方路面工程，全长从官桥与中分界路段至中垌镇内路段；施工期：从开工日起至三个月内全部竣工；工程竣工经甲乙双方验收为准，在未验收期间一切返工或维修均由乙方负责等等。1996年6月26日林康有为甲方与***为乙方再次签订《特别约定书》，该约定书加盖“湛江市建筑基础公司第二分公司”印章，该约定书主要内容：“一、乙方从K63+096段往北做起，做多少算多少。开工期从1996年6月26日起，不存在限期和超期罚款之条件，但乙方应自觉抓紧时间，争取早日完工”等等。2016年5月10日，林康有为甲方与***为乙方对中垌路段K59+300至K63+600的工程进行结算，并签订《工程款结算书》，该结算书没有加盖二分公司印章。经结算总工程款为907651.22元，已支付510811.90元，尚欠款396839.32元。该结算书第四项写明，若乙方想单独到中垌镇政府领取该笔工程欠款，甲方将全力配合办理相关手续。2016年5月10日，二分公司向中垌镇政府出具《委托书》一份，《委托书》内容为：“兹委托我司施工队***同志在贵府尚欠我司工程款人民币7662530元中支取人民币50万元作解决工资问题。”而该《委托书》没有经办人签名证实。之后***未能收到该工程款。2018年5月4日***向一审法院提起诉讼，请求基础公司、二分公司立即连带支付工程款人民币396839.32元及利息给***，一审法院作出(2018)粤0982民初1312号民事判决书，驳回了***的诉讼请求。***不服向茂名市中级人民法院提起上诉，茂名市中级人民法院作出(2019)粤09民终1028号民事裁定书，以该判决严重违反法定程序，可能影响案件的正确审理，撤销原判发回重审。诉讼中，一审法院依法追加林康有作为第三人参加诉讼。以上事实有***、林康有身份证、企业信息公示资料、《土方工程承包合同书》、《特别约定书》、《工程款结算书》、《委托书》、广东省茂名市中级人民法院(2005)茂中法民三初字第39号民事判决书、广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第7号民事判决书、企业机读档案登记资料、基础公司营业执照、法定代表人证明书及庭审笔录等材料证实。

一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。本案焦点是***请求基础公司、二分公司支付工程款是否有事实及法律依据。“梅石线中垌路段扩建路基土方及配套工程”系二分公司向化州市远东建筑工程公司支付1%的管理费，挂靠化州市远东建筑工程公司进行施工，实际施工人系二分公司，该事实经已生效的广东省高级人民法院(2006)粤高法民一终字第7号民事判决书确认。1995年7月21日《土方工程承包合同书》系***与林康有、黄河基签订。2016年5月10日的《工程款结算书》系林康有与***结算，尚欠工程款396839.32元。没有证据证明基础公司、二分公司将工程转包给***，基础公司、二分公司也没有参与及委托他人签订或结算，《土方工程承包合同书》及《工程款结算书》对基础公司、二分公司没有约束力，因此***请求基础公司、二分公司支付工程款，没有事实及法律依据，应予驳回。因***施工的工程可能存在其他分包或转包关系，***可依据合同的相对性，另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费12372元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，签订《土方工程承包合同书》的合同双方当事人为林康有、黄河基与***，签订《工程款结算书》合同双方当事人为林康有与***。基础公司、二分公司均不是上述合同和结算书的当事人，根据合同的相对性原则，***起诉主张基础公司和二分公司支付工程款没有法律依据。***上诉称根据《特别约定书》可以认定林康有签订的《土方工程承包合同书》和《工程款结算书》是代表二分公司的职务行为，构成表见代理。但从《特别约定书》的落款来看，加盖的印章印文显示为“湛江市建筑基础公司第二分公司”与本案中二分公司的全称“湛江市建筑基础公司二分公司”明显不同，且二分公司在本案中对《特别约定书》也不予确认，故***的该上诉主张理由不成立，本院不予支持。再从本案现有的证据来看，***也没有提交充分的证据证明二分公司委托林康有与***签订《土方工程承包合同书》和《工程款结算书》，根据谁主张谁举证的原则，应由***承担举证不能的不利后果。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12372元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江剑兵

审判员　　黎湛红

审判员　　张书铭

二〇二一年十一月三日

书记员　　区成秀

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。