湛江市第四建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤08民终5201号 上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地:湛江市麻章区政通中路北13号,统一社会信用代码：914408001943780359。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东领会律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月11日出生，汉族，住湛江市坡头区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月11日出生，汉族，住湛江市坡头区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，广东行诚（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月16日出生，汉族，住湛江市霞山区。 原审被告：***，男，1985年8月4日出生，汉族，住湛江市霞山区。 上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人***、***、***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2022）粤0803民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***、原审被告***经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回***、***对四建公司主张的在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由***、***、***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误部分。1、一审法院认定四建公司欠付***工程款100多万元错误。就民事举证责任而言，对主张事实一方应当承担举证责任，并且举证标准应当到达高度可能性，否则应当承担举证不能的责任，同时举证义务不因诉讼当事人缺席而免除，即使当事人没有出庭应诉，那么法院亦要根据举证义务方提供的证据查明事实，假如举证义务方没有提供相应的证据，单方陈述也只属于举证不能导致事实不清。本案中，一审法院在裁判论述部分，***没有提供任何证据证明四建公司欠付工程款的情况下，仅基于四建公司未出庭应诉，就将***单方陈述作为案件查明事实错误。事实上，经四建公司统计，四建公司应付工程款500多万，已付工程款1100多万，向***超支600多万，恳请贵院依法纠正一审法院认定的错误事实。二、一审法院适用法律错误部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律条文结合本案具体分析，四建公司认为一审判决适用法律存在以下错误：1、适用欠付工程款范围内承担连带责任的主体是发包人，而四建公司是项目的承包人，一审法院将发包人扩大解释为承包人错误，据此判令四建公司承担连带清偿责任缺乏法律依据。建设工程合同纠纷案件中，已经将发包人、承包人、分包人和实际施工人作出明确定义，其中发包人是指建设单位(业主方)，承包人是指施工单位，对于施工单位承接工程后的转包或再分包的行为，均不表述为“发包”，而是表述为“分包”或“转包”。再者，从司法解释该规定的前后文分析，已经将“发包人”、“转包人”和“违法分包人”的主体称谓并列，没有在转包和分包中再延用“发包”的概念，故应当严格区分这几个主体称谓，并相应适用法律条文。具体到本案，涉案工程的发包人是湛江市第二十九中学，承包人是四建公司，四建公司将项目的土建工程分包给***，即***是土建工程的分包人，***再将模板制安项工程分包给***和***，即模板制安项工程的实际施工人是***和***。假如认为需要按照上述条文进行审判，那么四建公司也不是承担责任的主体，与四建公司无关。另外，最高人民法院作出的(2021)最高法民申1358号案件与本案是同类案件，裁判文书严格区分发包人和承包人，判决结果对承包人不适用上述条文，最终维持承包人不承担欠付工程款范围内的连带清偿责任。本案一审法院错误将发包人扩大解释为承包人，判令四建公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任缺乏法律依据，恳请贵院予以纠正。2、根据合同相对性原则，***、***的合同相对人是***，故***、***无权向四建公司主张违约补偿款。涉案工程项目中，***将模板制安项工程分包给***和***，双方建立建设工程分包合同关系，互为合同相对人，而四建公司没有参与双方的分包合同关系当中，也没有确认和追认***的债务，因此四建公司与***、***无任何合同关系，故***、***无权向四建公司主张违约补偿款。3、四建公司没有欠付***、***工程款，因此无须在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。正如四建公司在事实认定部分所陈述，四建公司没有欠付***、***工程款，即不存在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的说法。4、违约金不属于工程款的范畴，一审法院将违约补偿款归属工程款属于法律适用错误，四建公司无须对***的违约承担任何责任。从立法背景而言，该条文目的在于保护实际施工人的弱势地位，因此赋予实际施工人突破合同相对性原则的权利，向发包人主***，实现实质意义上的公平。但是，对于突破合同相对性后的权利也应该进行限制，避免过度保护导致损害第三方利益，这就限制了实际施工人只能要求发包人在欠付工程款的范围内承担清偿责任，支付内容不包括违约金。结合本案，***、***与***在《结算协议书》约定，因***违约造成停工需承担39万补偿金，该补偿金带有明显的补偿性和惩罚性，符合违约金的定义。但是，四建公司与***、***没有签订任何合同，四建公司在涉案工程也没有任何过错情形，更没有同意对***的违约承担责任。根据合同的相对性原则，***、***只能向***主张39万补偿金，一审法院混淆补偿金和工程款的概念，并判令四建公司承担连带清偿责任实属违反法律规定。对于一审法院认定事实部分，一审判决认定李翌为四建公司的代表错误。事实上，李翌仅作为四建公司在涉案项目的项目部聘请工作人员，只负责初步审核工程量，四建公司从未授权给李翌，四建公司与***、***没有合同关系，四建公司不是本案的合同相对人。 ***、***辩称，一、四建公司未能提供任何证据证实其已足额向***支付了全部款项，依法应当承担举证不能的不利后果。二、四建公司存在向***、***支付工程款的事实，且其代表李翌、吴车养与***、***进行了结算，其在事实上与***、***直接发生了法律关系，应当承担责任。三、实际施工人要求发包方承担责任的范围并没有明确限制，理应包括因工程项目衍生的窝工损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回四建公司的上诉请求，维持原判。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令***、***向***、***支付工程补偿款390000元及利息（以390000元为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期市场报价利率自2020年11月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2022年5月31日的利息为23794元）；2.判令四建公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.判令***、***、四建公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院查明事实，四建公司承包施工湛江市第二十九中学新校区建设工程后，将该工程的土建工程部分分包给***，***再将其中的模板制安分项工程施工任务分包给***、***施工。2019年3月12日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《模板工程劳务施工合同书》，主要载明：一、承包方式：包工包料，施工一次性材料，由甲方负责；二、承包内容：1、按施工图纸、会审记录、变更通知、施工组织设施方案及基数交底等全部浇筑硂需要安装模板的施工部位安装（不包含二次结构模板安装）。2、模板制作安装、拆除、场地清理所包含的一切工序在内，不得另计。3、甲方提供场地对方材料。4、浇捣硂时安排专人跟班检查模板，墙、柱要随浇捣随检查、校队垂直度。六、进度款付款方法：1、每月30号为支付进度款时间。（进度款支付节点，每栋楼基础至三层板面为一次支付，其余每三层为支付进度支点）。2、根据实际施工进度，按经审核后的上月完成工程款项的75%支付工程进度款。全部主体工程封顶后支付至工程的90%，剩余的10%工程款待主体抹灰完成后一个月内付清。同年12月3日，***（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，载明：1、由于甲方拖欠工人工资、进度款，一拖再拖造成停工两个多月，目前班组全部离场，另找新班组增加更高的成本（原43元每平方，现51元每平方），因此造成增加部分补5.5元每平方由甲方负责。2、增加补贴部分为3#、4#、6#、7#楼。3、目前停工造成进度停滞，周转材不能合理运用，复工后必须由甲方合理安排。4、复工后，其余班组必须合理完成进度，否则罚款每天2000元给木工。5、如再次拖欠工人工资、进度款。造成木工的所有损失均由甲方负责。 2020年4月8日，***与***制定的《木工班总完成工程量清单》中显示已完成工程量的工程名称、单价、数量等数据，该清单底部备注“地下室部，要完成车道及打凿爆模”，***在乙方负责人处签名，***在甲方负责人处签名，四建公司的代表李翌签名并备注“以上第1-6项工程量已核”。 2020年4月20日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《结算协议书》，主要载明：“***在2019年3月12日承包二十九中学木工项目，由于中途总承包方要求乙方退场清算，现甲乙双方友好协商达成以下结算方式：1、经双方商议确认：乙方班组截止2020年4月14日总工程量（看附件木工班总完成工程量清单），总额4604343元，未包括剩余地下室和6#***A、C栋天面层结构模板安装，原合同单价115元/m2，另有补充协议单价5.5元，2020年4月3日前已支付3627279元，工程余款977064元。2、支付方式：经甲乙双方和湛江市第二十九中新校区工程项目部三方商议确定，原工程余款由湛江市二十九中学新校区工程项目部先行支付。3、现经甲乙双方协商补偿乙方390000元人民币停工材料、材料退场等补偿，在2020年9月-10月付清。（如地下室、6号楼A、C栋天面层结构模板安装不完成则补偿条约作废）。4、经甲乙双方签订本协议书后，乙方要立即组织工人、利用现有材料开工完成地下室、6号楼A、C楼天面层结构模板安装，如模板不能满足安装需要甲乙双方协商后由甲方提供。不得以其他理由拖延，乙方完成地下室、6号楼A、C栋天面结构模板安装工程后由湛江市第二十九中新校区工程项目部一周内先行支付工人工资，剩余工程款尾款下个月工资期支付。乙方材料由乙方自行清理退场。本协议双方签订后原合同即告解除。（一、二号教学楼在合理及装修抹灰规范范围内，乙方负责打凿爆模，地下室打凿爆模按工人协议扣除爆模条款3%给甲方自行处理）”。***在甲方处签名确认，***、***在乙方处签名确认，***辩解其系作为见证人在该协议书上签名。当日，***与***制定《木工班计划完成工程量清单》，该清单中注明计划完成工程包括地下室、6#***A栋天面层及6#***C栋天面层，合价为526213.10元。***在甲方负责人处签名确认，***在乙方负责人处签名确认，四建公司的代表李翌在总承包方审核处签名确认并备注“以上第1-3项工程量已核”。 另查明，***、***提交的《***-木工班组产值支付表》显示，4月份-1#、2#、6#楼及地下室的当月产值为4604343.71元，该月份的工程款已支付，7月份-1#、2#、6#楼及地下室的当月产值为526213.10元。四建公司的代表李翌、吴车养于2021年6月24日在该表上签名确认。一审庭审中，原、被告确认1#、2#楼工程于2020年1月完成，且《结算协议书》上载明的***、***截止2020年4月14日总完成工程量总额4604343元中包含1#、2#楼的工程量金额。 又查明，***提交关于车道工程的建筑工程（结）算书，显示车道工程系由***班组完成。对此，***、***确认其未完成车道工程，但认为根据双方制定的计划完成工程量中并未包含车道工程。 再查明，四建公司于2020年5月-2021年8月期间合计向***、***支付502459元工程款。另，***主***公司尚欠其工程款100多万元。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：***辩解涉案《结算协议书》中约定由***、***完成的工程量包括车道工程是否有依据。首先，本案中，***与***制定的《木工班计划完成工程量清单》中计划完成工程量并未列明车道工程。其次，上述清单的计划完成工程量总价526213.10元与由四建公司确认的***-木工班组产值支付表中的6#楼及地下室产值数额一致。综上，一审法院认为涉案《结算协议书》中约定由***、***完成的工程量并未包括车道工程，不予采信***的辩解意见。 本案中，***、***与***签订的《结算协议书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护。现***、***已完成协议书中约定由***、***完成的工程量，且四建公司对此亦予以确认，而***却不支付所欠工程款给***、***，显属违约，应向***、***承担偿付尚欠工程款390000元的民事责任。 关于***、***主张的利息问题。***、***、***于《结算协议书》中约定于2020年9月至10月付清工程款，但未约定欠付工程价款利息计付标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，***、***主张***应向其支付按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年11月1日起计至实际清偿之日的逾期付款利息，符合上述法律规定，一审法院予以支持。 关于***、四建公司需承担何责任的问题。首先，本案中，***未在《模板工程劳务施工合同书》上作为甲方签名，其辩解在《结算协议书》上仅系作为见证人签名，符合常理，且***、***亦未能提供证据证明***系涉案工程的甲方，故***、***请求***承担共同清偿责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，现***主***公司尚欠其工程款100多万元，且四建公司未到庭参加诉讼，应视作其放弃抗辩权利，由此产生的不利后果由其自行承担。因此，***、***请求四建公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任符合法律规定，一审法院予以支持。 四建公司经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内，向***、***支付工程款390000元及逾期付款利息（按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2020年11月1日起计至实际清偿之日止）；二、湛江市第四建筑工程有限公司在欠付的工程款范围内对上述第一判项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费7150元，由***、湛江市第四建筑工程有限公司共同负担。***、***可于判决发生法律效力后向一审法院申请退还7150元，***、湛江市第四建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳7150元，如逾期不交纳的，人民法院将强制执行。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对四建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：四建公司应否在欠付工程价款范围内对涉案债务承担连带清偿责任。 本案中，四建公司承包施工湛江市第二十九中学新校区建设工程后，将该工程的土建工程部分分包给***，***再将其中的模板制安分项工程施工任务分包给***、***施工。***、***因此与***签订了《模板工程劳务施工合同书》。由于合同双方均不具备相关施工资质,违反法律禁止性规定,双方签订的《模板工程劳务施工合同书》无效。《模板工程劳务施工合同书》无效并不影响《结算协议书》的效力。首先，《模板工程劳务施工合同书》、《结算协议书》的签订方均是***与***、***，四建公司并没有在《模板工程劳务施工合同书》、《结算协议书》***，其法定代表人也没有在《模板工程劳务施工合同书》、《结算协议书》上签字，故四建公司不是《模板工程劳务施工合同书》、《结算协议书》的合同签订方。四建公司的代表在《木工班总完成工程量清单》、《木工班计划完成工程量清单》上审核签名及四建公司向***、***支付工程款不足以证明四建公司是《模板工程劳务施工合同书》、《结算协议书》的实际履行方。因此，四建公司不是上述两份合同的合同相对方，其无需承担《结算协议书》的责任，即其无需根据《结算协议书》约定向***、***支付补偿款39万元及逾期付款利息。其次，本案中，四建公司属于承包人而不是发包人。***、***无权突破合同相对性起诉主***公司应在欠付工程价款范围内对补偿款39万元及逾期付款利息承担连带清偿责任。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定认定作为承包人的四建公司应在欠付工程价款范围内对***、***承担责任，属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，四建公司无需在欠付工程价款范围内对涉案债务承担连带清偿责任。 综上所述，四建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2022）粤0803民初929号民事判决第一项； 二、撤销维持广东省湛江市霞山区人民法院（2022）粤0803民初929号民事判决第二、三项； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7150元，由***负担7150元。二审案件受理费7150元，由***、***负担7150元（湛江市第四建筑工程有限公司已预交二审案件受理费7150元）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。