福建鑫乐艺集团有限公司、台州市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

浙江省台州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）浙10行终3号

上诉人（原审原告）***乐艺集团有限公司，住所地厦门市思明区龙虎山路796号212-213号。

法定代表人王灵华，执行董事。

委托代理人钟顺昌，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）台州市住房和城乡建设局，住所地台州市市府大道465号。

法定代表人王加潮，局长。

委托代理人陆荣榜，该局工作人员。

委托代理人黄才水，浙江泽大律师事务所律师。

原审第三人台州市椒江旅游集团有限公司，住所地台州市椒江区大陈镇环岛路1号1楼。

法定代表人罗波，董事长。

委托代理人蔡丹君，该公司工作人员。

委托代理人邱晨，台州市椒江区政府法律顾问室工作人员。

原审第三人建经投资咨询有限公司，住所地温岭市太平街道人民西路47号。

法定代表人黄志挺，董事长。

委托代理人何婷，该公司工作人员。

上诉人***乐艺集团有限公司诉被上诉人台州市住房和城乡建设局城建行政处理一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002行初169号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告鑫乐艺公司作为投标人参与了大陈岛雕塑一期工程招投标。该工程发布的招标文件对投标人的资格要求是：须具备独立法人资格，营业执照经营范围含雕塑设计、制作、安装等相关内容。原告营业执照记载的经营范围是“雕塑工艺品制造”。工程评标委员会资格标评审意见为：原告提交的营业执照经营范围“雕塑工艺品制造”不符合招标文件要求的营业执照经营范围“含雕塑设计、制作、安装等相关内容”的要求；提交的营业执照中对“第一产业、第二产业、第三产业的投资”也不符合招标文件要求的营业执照经营范围“含雕塑设计、制作、安装等相关内容”的要求。原告被确认为无效标处理后，于2019年5月24日向招标人、招标代理机构椒江旅游公司、建经公司提出质疑。第三人收到质疑函后，2019年5月27日暂停了招标投标活动，对异议内容进行核查，并于2019年5月31日作出异议函的回复-05号。原告对该回复内容不服，以二第三人及杭州亚华公司为被投诉人，于2019年6月6日向被告提出投诉，对将原告作无效标处理，而由杭州亚华公司中标事项提出异议。被告于2019年7月16日作出台建招诉决字[2019]第7号投诉处理决定书，驳回原告的投诉。

原审法院认为，本案的争议焦点主要在于原告是否符合投标人资格，第三人将其投标作无效标处理是否正确。从原告工商登记记载的经营范围来看，“雕塑工艺品制造”字面含义有别于“雕塑设计、制作、安装”，且评标委员会也已作出原告资格条件不符合招标文件对投标人的要求意见。投诉过程中，原告仅是因对原告投标人资格认定上，评标委员会、第三人与原告存在意见相左而认为不公、限制其竞争，并无证据证明评标委员会成员等系因不法原因违背自由意愿作出该意见。原告经营范围与投标人要求不符下，其实际有无承接雕塑设计、制作、安装工程的能力不是本案审查内容。对原告投诉的内容，被告均予以了调查，未有证据证明原告投诉事项，因此作出驳回原告投诉的决定并无不当。原告认为被告调查仅走表面程序，应另行征求其他专家意见无事实和法律依据，该院不予支持。至于原告被取消投标资格后，由其他公司中标，该招投标与原告无利害关系，是否有效问题非本案审查内容，对其要求该院确认招投标活动无效的请求应予以驳回。综此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、驳回原告***乐艺集团有限公司要求确认大陈岛雕塑一期工程的招投标无效的起诉；二、驳回原告***乐艺集团有限公司要求撤销台建招诉决字[2019]第7号投诉处理决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告***乐艺集团有限公司负担。

上诉人***乐艺集团有限公司上诉称：一、被上诉人作为本案招投标的主管行政部门，对上诉人的投诉作出的《投诉处理决定书》仅程序形式调查，对事实认定不清，明显不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，依法应予撤销。本案的争议焦点在于评标委员会认为上诉人营业执照经营范围记载的“雕塑工艺品制造”与招标文件设定的“雕塑设计、制作、安装等相关内容”不符，而反之却认定另一投标人杭州亚华雕塑工程有限公司经营范围“承接：雕塑工程……；服务：雕塑设计制作(凭许可经营)……”含雕塑设计、制作、安装等相关内容。从证据可知，亚华公司的经营范围明显没有“安装”的内容，如严格公正评标，其亦不符合招标文件的要求。其公司是在2019年5月24日上诉人向原审两第三人提出质疑，2019年5月27日才做营业执照经营范围变更，加入雕塑安装。如果以评标委员会的认定为准，称亚华公司的经营范围“雕塑工程”即包含了所有的雕塑设计、制作、安装等相关内容，那么，其工商登记的经营范围何必在“雕塑工程”后面又有诸多设计、安装的内容？相反，从其经营范围没有仅以“雕塑工程”一栏表述，而在其后又着重加入诸多设计、安装等内容即证明了“雕塑工程”不必然包含“设计、制作、安装等相关内容”。故杭州亚华公司的经营范围同样不符合招标文件的要求。原审庭审中，被上诉人也声称经调查，认为杭州亚华雕塑工程有限公司经营范围比较符合招标文件“含雕塑设计、制作、安装等相关内容”，而不是确定完全符合。如本案评标委员会一视同仁，公平公正，则应只有“完全符合”一个标准，而不该同时存在“比较符合”的标准。故本案如公平公正，则杭州亚华雕塑工程有限公司的经营范围亦不完全符合招标文件要求的标准。评标委员会如此明显的区别对待，违反《招标投标法》规定的公平公正原则，符合《招标投标法实施条例》第三十二条规定的属于以不合理条件限制、排斥作为投标人的上诉人。对此，被上诉人并未进行深入调查，而仅是表面程序调查，则评审专家必然坚持原来的评审意见。被上诉人调查之后，理应就争议不公正的评审标准问题，另行征求其他专家意见，以衡量本案的评标委员会评审该经营范围认定是否显失公平。被上诉人对上诉人的投诉未做深入调查，作出的《投诉处理决定书》事实认定不清，证据不足，明显不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，依法应予以撤销。二、被上诉人作出的《投诉处理决定书》如被撤销，则本案两原审第三人组织的大陈岛雕塑一期工程的招投标，违背我国《招标投标法》公平公正的原则，排除了上诉人的合法竞争，应认定无效，重新招投标。我国《行政诉讼法》第61条规定：在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。如最终认定本案招投标评审违背公平公正原则，撤销被上诉人作出的《投诉处理决定书》后，为促进行政主管部门对市场竞争的管理和监督以及推进事后救济机制的运行，同时一并解决本案招投标的争议，则应判决责令被上诉人重新作出处理决定书，认定本次招投标无效，重新招投标。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判撤销被上诉人作出的台建招诉决字（2019）第7号《投诉处理决定书》，改判两原审第三人组织的大陈岛雕塑一期工程的招投标无效，重新招投标。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人台州市住房和城乡建设局辩称：上诉人上诉的主要理由是认为杭州亚华雕塑工程有限公司的经营范围不符合招标文件要求而中标，评标委员会存在不公平的评审。答辩人认为，大陈岛一期工程招标文件对投标人的资格要求是“经营范围含雕塑设计、制作、安装等相关内容”，亚华公司营业执照经营范围记载的是承接“雕塑工程”，可以涵盖工程的设计、制作、安装，符合招标文件要求。而被答辩人经营范围记载“雕塑工艺品制造”，无论从字面还是实质含义上，明显与招标文件要求不符：雕塑工艺品与雕塑不同；雕塑工艺品制造与雕塑设计、制作、安装也不同。答辩人经审查，认为评审委员会成员的意见是根据招标文件对投标人资格要求的客观评审，并不存在不公平评审的问题，其评审意见并无不当。答辩人作出的投诉处理决定不存在被撤销的情形，因此，上诉人要求答辩人重新作出投诉处理决定也就不能成立。至于其提出本次招标应认定无效，重新招投标的问题，并非本案审查内容。综上，答辩人作出的投诉处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人台州市椒江旅游集团有限公司述称：1、被上诉人台州市住房和城乡建设局作出的台建招诉决字（2019）第7号《投诉处理决定书》事实清楚，适用法律正确。案涉大陈岛雕塑一期工程招标文件对投标人的资格要求为：须具备独立法人资格，营业执照范围含雕塑设计、制作、安装等相关内容。而上诉人营业执照的经营范围为“雕塑工艺品制造”。按照《招标投标法》第四十条、《招标投标法实施条例》第四十九条之规定，评标委员会应依照《招标投标法》及其实施条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法对投标文件提出评审意见。故，评标委员会按照招标文件中投标人经营范围的规定，认为上诉人的投标资格不符合招标文件规定，对其投标资格作无效标处理并无不当。同时，该评审意见系评标委员会依法自主负责作出，本项目在招标投标过程中未发现存在违法违规情形。另，招标文件设定的投标人资格要求也并不存在《招标投标法》第十八条、《招标投标法实施条例》第三十二条规定的以不合理条件限制、排斥潜在投标人或投标人的情形。且，上诉人如对招标文件的规定有异议的，也未按照《招标投标法实施条例》第二十二条之规定，在投标截止时间10日前提出。故，被上诉人作出的驳回上诉人投诉的处理决定并无不当。2、上诉人要求确认大陈岛雕塑一期工程招标投标无效，重新招标投标的诉请不属于一审一并审理范围，其诉求也无任何法律依据。且该项目已招标完成由其他单位中标，招标投标是否有效与上诉人之间不存在法律上的利害关系，同时，上诉人要求确认招标投标无效也没有任何法律依据予以支撑。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人建经投资咨询有限公司未提交书面陈述意见。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点是大陈岛雕塑一期工程招投标过程中，评标委员会认定上诉人的经营范围不符合招标文件要求，是否具备事实根据。案涉项目招标文件的资格要求中明确，投标人须具备独立法人资格，营业执照经营范围含雕塑设计、制作、安装等相关内容。本案上诉人***乐艺集团有限公司的营业执照载明的经营范围与案涉项目相关的内容为“雕塑工艺品制造”。从含义上理解，“雕塑工艺品制造”并不能涵盖雕塑设计、安装等内容。上诉人在评标过程中也未能提供充足证据证明其经营范围符合要求。评标委员会认为上诉人的资格条件不符合招标文件要求，并无不当。至于上诉人提出的案外人杭州亚华雕塑工程有限公司的资格条件问题，评标委员会认为该公司经营范围中的“雕塑工程”涵盖了雕塑安装的内容，亦无明显不当。上诉人投诉认为招标人、招标代理机构以不合理条件限制、排斥上诉人，评标委员会未公平、公正评审等投诉理由缺乏事实根据。被上诉人台州市住房和城乡建设局作出的被诉投诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序亦合法。原审法院判决驳回上诉人要求撤销该投诉处理决定书的诉讼请求并无不当。上诉人要求确认案涉工程招投标无效，非行政诉讼受案范围，亦不属于一并审理民事争议的范畴，对该诉求本院不作审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人***乐艺集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　超

审 判 员　　张　燕

审 判 员　　谢继红

二〇二〇年三月十八日

代书记员　　陈思安

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