山东水发优膜科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终3845号 上诉人（原审被告）：山东水发优膜科技有限公司，住所地济南市商河县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1983年1月15日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：***，山东撼***事务所律师。 上诉人山东水发优膜科技有限公司（以下简称水发优膜公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2021）鲁0126民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案受理后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 水发优膜公司上诉请求：撤销一审民事判决书并改判驳回**的全部诉讼请求，或者将案件发回重审。事实和理由：一、一审法院认定水发优膜公司与**存在劳动关系的期间为2019年4月至2021年9月10日，系认定事实错误。水发优膜公司与**之间存在合法有效的《劳务协议》，双方建立劳动关系的时间应是2020年4月1日。2019年4月底，**入职水发优膜公司，此时水发优膜公司厂区正在建设，已正式开展工作的岗位较少，**在工人岗位工作，因工作岗位不符合其要求，于7月份主动离职。****审中认可了2019年7月没有到水发优膜公司工作，其所提交的中国建设银行个人活期账户交易明细也显示因其未到公司上班，故水发优膜公司没有向其发放劳动报酬。但其主张未工作的原因是水发优膜公司让其在家等待安排新的工作，该主张没有任何依据，且与常理不符，**不可能在公司已不向其发放工资的情况下安心等待公司重新给其安排工作，**2019年7月未工作的原因是其从水发优膜公司离职。**关于2019年4月到6月之间与水发优膜公司存在劳动关系的主张，已经超过一年的仲裁时效，不应得到支持。2019年8月份，水发优膜公司工厂建成，开始招聘工作人员，**重新入职水发优膜公司，在内勤岗位工作。**重新入职之后，双方签订《劳务协议》，****审中对该份《劳务协议》的真实性已进行确认，该份协议是双方真实意思表示，协议第六条明确约定双方系劳务关系而非劳动关系，**对该事实明确知晓。2020年4月1日，水发优膜公司与**签订劳动合同，双方建立劳动关系。故自2019年8月到2020年3月，**与水发优膜公司存在的是劳务关系，而劳动关系的起止时间应是2020年4月1日至2021年9月8日。二、水发优膜公司解除与**之间的劳动合同所依据的是公司的规章制度及《劳动合同法》第三十九条之规定，而不是一审法院认定的《劳动合同法》第四十条的规定，双方之间并不存在《劳动合同法》第四十条所规定的情形。即使适用该条规定，水发优膜公司解除与**的劳动合同也无需支付赔偿金，一审法院判决向**支付违法解除劳动合同的赔偿金系适用法律错误。首先，水发优膜公司并未要求**转岗，而是要求其作为销售内勤到公司销售部门即济南优膜销售中心正常出勤上班。公司出于发展考虑，为便于人员管理和部门优化，考虑到销售人员需出差及拜访客户等工作特点，将销售部门整体从济南市商河县厂区剥离，调整至位于济南市槐荫区绿地中央广场的济南优膜销售中心，**的工作岗位是销售内勤，鉴于销售工作的需要及销售内勤岗位的工作职责，**需要跟随销售部门员工同到济南优膜销售中心上班。在销售部门其他员工均已前往济南优膜销售中心上班的情况下，**作为销售内勤拒不服从公司安排前往办公，仍然留在已无销售部门的商河厂区。公司考虑到**可能存在的交通不便，为保障员工利益，公司为**提供了或给予交通补助或协商将其调岗至商河厂区的其他岗位的选择方案。2021年8月17日，水发优膜公司通知**到济南优膜销售中心上班，并告知其每月可为其提供200元交通补助；如**坚持留在商河，公司可为其调至仓库管理员岗，基本工资待遇保持不变，并提供转岗培训，如不同意调岗应于2021年8月20日到济南优膜销售中心上班，否则构成旷工。**收到通知后明确表示拒绝，既不同意调岗也不到济南优膜销售中心上班。在水发优膜公司商河厂区已无销售部门的情况下，**不顾客观事实，坚持在商河从事销售内勤工作，公司不可能单独为其个人在商河厂区设置岗位，只能要求其到济南优膜销售中心上班，双方未达成一致意见的原因在**。其次，在**不服从公司安排的情况下，公司依据《劳动合同法》规定及公司管理制度，以**旷工为由解除与**之间的劳动合同，属于依法解除，无需支付赔偿金。《劳动合同法》第三十九条第二项之规定，劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司《考勤管理制度》第六条规定，未经请假或请假未经批准而不到岗、擅自离岗的视为旷工，员工无正当理由旷工，一年以内旷工累计时间超过两天予以开除。故**未按公司要求到济南优膜销售中心上班的行为应视为旷工，公司有权对其作出开除的决定。因公司内部未成立工会，故于2021年9月6日将与**解除劳动合同的理由通知商河县总工会，并公开征求公司全体员工的意见，商河县总工会及公司全体员工未提出任何异议。一审法院认为虽然水发优膜公司在解除劳动合同前将该事项告知工会并进行了公告，但不能以此证明与**解除劳动关系合法，该认定属于适用法律错误。水发优膜公司与**解除劳动合同的依据充分且履行了法定程序，属于合法解除。再次，公司出于人文主义精神、为更好的平衡公司利益与员工利益，向**足额支付了解除劳动合同前的工资，但不能因此认定**不构成旷工。**是否构成旷工应按法律规定及公司的规章制度进行评定，**作为销售部门的员工未到济南优膜销售中心上班的行为违反了公司规章制度的规定，构成旷工。另外，一审法院认为公司应根据《劳动合同法》第四十条的规定提前三十日以书面形式通知**或者额外支付一个月工资后解除劳动合同，该认定属于适用法律错误，本案不符合上述条款适用的情形。根据上述规定，该条款的适用情形应是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而本案中并不存在劳动合同无法履行的情况，不应适用该规定。另外，即使适用该条规定，根据《劳动合同法》第四十六条第(三)项的规定，水发优膜公司向**支付的也应是经济补偿而不是赔偿金，本案不能因为用人单位未支付经济补偿而要求其支付性质完全不同的经济赔偿，否则，劳动争议纠纷下的经济补偿争议将演变成“赔偿金”争议。三、一审法院计算的经济赔偿金的数额存在错误，即使最终人民法院认定公司需向**支付经济赔偿或补偿，赔偿金或补偿金的数额也应当予以更正。根据《劳动合同法》第四十七条第三款之规定，**在劳动合同解除前十二个月的工资应是2020年10月至2021年9月的工资，分别为3643.93元、3643.93元、3643.93元、3643.93元、3643.93元、3743.93元、3643.93元、3643.93元、3743.93元、3843.93元、3643.93元、2601.07元，平均工资为3590元。而一审法院计算的是劳动合同解除前第十三个月的工资到劳动合同解除前第二个月的工资，适用法律错误。虽然2021年9月公司与**解除了劳动关系，但该月份的工资同样应属于计算平均工资时的依据，一审法院所计算的前十二个月的平均工资为3698.1元计算错误。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，数额计算正确，水发优膜公司系滥用诉权，无理缠诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、双方劳动关系的存续时间应为2019年4月至2021年9月。一审判决认定工作的原因是水发优膜公司让**在家等待安排新的工作，从事水发优膜公司安排的有报酬的劳动，并接受水发优膜公司的管理。2019年4月至2020年3月31日双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。自2019年5月至2021年10月以银行转账的方式向**发放工资，工资发放具有稳定性和规律性。2019年4月入职后未签订书面劳动合同，是因为公司未让**签订，2019年7月公司安排**在家待岗，这期间的生活费公司未支付，**将另案主张。对于劳务协议是公司企图以签订劳务协议的形式掩盖双方之间存在劳动关系的非法目的，企图以签订劳务协议的形式推卸法律责任，双方之间的关系完全符合劳动关系的要件。而且，水发优膜公司主张的劳动关系无任何法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方之间的劳动关系存续时间为2019年4月至2021年9月。二、水发优膜公司违法与**解除劳动合同，其应当支付经济赔偿金。2020年3月8日，水发优膜公司又与**签订劳动合同一份，合同期限自2020年4月1日至2026年3月31日，工作地点为办公室。2021年8月，水发优膜公司安排**到济南西客站附近办公，属于劳动合同约定内容的变更，双方未达成一致意见，在双方仍未协商一致的情况下**一直在原部门工作至2021年9月10日，而且公司也已向**发放工资，所以**不存在旷工情况。公司于2021年9月8日出具的《解除劳动合同通知书》，此时**尚在原岗位工作，不存在旷工情形。公司的行为属于违法辞退，应当向**支付赔偿金。一审法院计算的数额并无不当。 **向一审法院起诉请求：1.依法确认双方自2019年4月至2021年9月10日存在劳动关系；2.依法判令水发优膜公司支付违法解除劳动合同赔偿金22687.5元；3.依法判令水发优膜公司支付拖欠工资3000元；4.诉讼费由水发优膜公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月29日，水发优膜公司与**签订《劳务协议》一份。2020年4月1日，水发优膜公司与**签订《山东省济南市劳动合同》一份，该合同约定：劳动期限自2020年4月1日至2021年3月31日，岗位为销售内勤，工作区域或工作地点为办公室销售内勤。2021年3月8日，水发优膜公司与**签订《山东省济南市劳动合同》一份，该合同约定：劳动期限自2021年4月1日至2026年3月31日；工作内容为**根据水发优膜公司工作要求，从事销售内勤岗位；工作地点为根据水发优膜公司的岗位作业特点，**的工作区域或工作地点为办公室。2021年9月8日，水发优膜公司以**未按照公司安排的时间和地点上班，连续旷工多日为由，作出《解除劳动合同通知书》，解除与**签订的劳动合同。自2019年5月至2021年10月，水发优膜公司以银行转账的方式向**发放工资，其中2019年7月份**未向水发优膜公司提供劳动，水发优膜公司未向其发放工资。 2021年9月15日，**向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法裁决确认**与水发优膜公司自2019年4月至2021年9月之间存在劳动关系；2.裁决水发优膜公司支付违法辞退赔偿金22687.5元；3.依法裁决水发优膜公司支付拖欠的工资共计3000元；4.裁决水发优膜公司支付**保密费用60480元。2021年11月1日，商河县劳动人事争议仲裁委员会作出商劳人仲案字[2021]第115号仲裁裁决书，裁决：一、确认**与水发优膜公司自2019年4月至2021年9月份之间存在劳动关系；二、驳回**的其他仲裁请求。**对仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、水发优膜公司与**劳动关系存续期间；二、水发优膜公司是否应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金；三、水发优膜公司是否应当向**支付拖欠工资3000元。关于焦点一，**主张，自2019年4月份到水发优膜公司工作，一直工作至2021年9月10日。2019年7月份未工作的原因是水发优膜公司让**在家等待安排新的工作，故双方劳动关系存续期间为2019年4月至2021年9月10日。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，**与水发优膜公司均符合法律、法规规定的主体资格，根据**提交的银行交易流水显示的工资发放情况，水发优膜公司自2019年5月至2021年10月以银行转账的方式向**发放工资，工资发放具有稳定性和规律性，**从事水发优膜公司安排的有报酬的劳动，2019年4月至2020年3月31日双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。水发优膜公司主张**2019年7月份离职及2019年8月至2020年3月31日双方系劳务关系，其提交的证据不足以证明其主张，一审法院对此不予采信。结合**的工资发放情况、双方陈述及**收到《解除劳动合同通知书》的时间，一审法院认定**与水发优膜公司劳动关系存续期间为2019年4月至2021年9月10日。关于焦点二，**主张，根据双方于2021年3月8日签订的《山东省济南市劳动合同》约定，合同期限自2021年4月1日至2026年3月31日，工作地点为办公室。2021年8月，水发优膜公司安排**到济南西客站附近办公，属于劳动合同约定内容的变更，双方未达成一致意见，**一直在水发优膜公司原部门工作至2021年9月10日，且水发优膜公司也已向**发放工资，**不存在旷工情况，水发优膜公司2021年9月8日出具的《解除劳动合同通知书》属于违法辞退，水发优膜公司应当向**支付违法辞退合同赔偿金。**在水发优膜公司工作2年零5个月，2020年9月至2021年8月**的平均工资为4537.5元，故经济赔偿金为22687.5元（4537.5元/月×2.5个月×2倍）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，水发优膜公司主张其销售部门从商河县整体搬迁至济南市槐荫区，**作为其销售内勤，双方因转岗问题未达成协议，水发优膜公司应依据上述规定提前三十日以书面形式通知**或者额外支付**一个月工资后，解除劳动合同。**因双方就转岗事宜未协商一致，未去水发优膜公司指定地点上班，并非一般情况下的旷工，且在此期间**主张依然在原岗位上班，根据工资发放明细，水发优膜公司亦为**发放了此期间的工资，故水发优膜公司以旷工为由与**解除劳动合同系违法解除，现**主张违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者的在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。**入职水发优膜公司两年零五个月，根据**提交的银行交易明细，**劳动合同解除前十二个月平均工资为3698.1元，故违法解除合同经济赔偿金数额为18490.5元（3698.1元/月×2.5个月×2倍）。关于焦点三，一审法院认为，**主张自2021年7月水发优膜公司为**每月增加工资1000元，应当提交充分有效的证据予以证明，但根据其提交的证据，不足以证实水发优膜公司为其每月增加1000元工资的事实，且水发优膜公司对此不予认可，故对**要求水发优膜公司向其支付拖欠工资3000元的主张，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、**与山东水发优膜科技有限公司自2019年4月至2021年9月10日存在劳动关系；二、山东水发优膜科技有限公司自判决生效之日起十日内向**支付违法解除劳动合同赔偿金18490.5元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由水发优膜公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，水发优膜公司虽然与**签订了《劳务协议》，但双方之间关系符合劳动关系特征，水发优膜公司仅以协议名称为劳务协议即主张双方不构成劳动关系不能成立。 《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位未依据上述规定解除劳动合同，一审判决水发优膜公司支付**经济赔偿金符合法律规定。 对于经济赔偿金数额，一审判决按照劳动者正常工作期间的平均工资计算并无不当。 综上所述，水发优膜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东水发优膜科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年六月二十一日 书记员　　王　娜