东莞市路桥投资建设有限公司、北京捷景国源广告有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省高级人民法院 民事判决书 （2019）粤民终3136号 上诉人(一审原告）：东莞市路桥投资建设有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道狮龙路13号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：北京捷景国源广告有限公司。住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层9054房间。 法定代表人：***。 原审第三人：东莞市远景广告有限公司。住所地：广东省东莞市东城区东莞大道19号鼎峰国际广场1幢办公1511、1512。 法定代表人：***。 上列被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：***。 上列被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：***。 上诉人东莞市路桥投资建设有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人北京捷景国源广告有限公司（以下简称捷景公司）、原审第三人东莞市远景广告有限公司（以下简称远景公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年4月15日进行了法庭调查。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人捷景公司以及原审第三人远景公司的委托诉讼代理人***参加法庭调查。本案现已审理终结。 路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判捷景公司立即向路桥公司支付经营权有偿使用费4708万元；2.判决捷景公司向路桥公司支付逾期付款的违约金（违约金以逾期付款金额4708万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自2014年7月15日起计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借报价利率1.3倍计算至实际给付之日止）；3.本案一、二审诉讼费用全部由捷景公司承担。事实与理由：（一）路桥公司与捷景公司所签订的《常虎高速公路广告经营合同》（以下简称经营合同）是双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方达成的《常虎高速公路广告牌经营合同中收费亭灯箱广告牌建设等相关事宜会议纪要》（以下简称会议纪要）并未导致经营合同的内容发生实际变更，故捷景公司应继续按经营合同约定的内容履行。1.捷景公司在招投标阶段已对常虎高速公路广告牌经营权项目进行详细了解并到现场仔细考察，应清楚案涉广告牌的规划及现场实际情况，并且路桥公司已明确告知捷景公司广告牌后续相关报建的主要义务及风险由其自行承担，故涉及的一切风险和责任均由捷景公司承担。2.路桥公司与捷景公司达成的会议纪要并未导致经营合同的内容发生实际变更，故捷景公司应继续按经营合同约定的内容履行。3.路桥公司已按经营合同约定向捷景公司履行交付案涉所有广告牌的义务，捷景公司以路桥公司未提供合适用地为由拒绝支付有偿使用费没有任何依据。4.捷景公司并没有提出以情势变更原则为由要求法院变更或解除合同，且本案的情形也不符合情势变更原则。（二）捷景公司未按经营合同的约定履行付款义务，应承担逾期付款的违约责任，一审法院未予以支持路桥公司的违约金请求存在明显不当。1.捷景公司不存在迟延付款的合理事由及法定事由，应按合同约定以未付款项为计算基数支付相应的违约金。2.即使法院认为捷景公司只需按已实际使用的广告牌支付使用费，捷景公司也应按实际使用的广告牌计算出使用费后，以该使用费作为计算基数支付相应违约金。关于15个已建T型广告牌的迟延付款违约金。路桥公司已在2012年7、8月份已将建成的15个立柱式广告牌移交给捷景公司经营使用，捷景公司应从2014年7月15日起以该使用费作为计算基数向路桥公司支付相应的违约金。关于39个收费站灯箱广告牌的迟延付款的违约金。由于路桥公司与捷景公司并未就该项广告牌达成或签订过中止或变更协议，故捷景公司应按经营合同计算出灯箱广告牌的使用费后，从2014年7月15日起以该使用费作为计算基数向路桥公司支付相应的违约金。3.捷景公司以不知评估报告的内容导致无法计算每个广告牌的评估价值，并以此理由拒不支付第二期广告牌的有偿使用费和违约金是没有事实和法律依据。4.关于捷景公司应向路桥公司支付经营权有偿使用费违约金的计算标准。路桥公司根据本案实际情况，主动调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算迟延付款违约金，法院应予以支持。（三）一审法院既未考虑影响高速公路广告牌价值的最重要因素是车流量的大小、也未考虑招投标的底价是包含与价格不高的广告牌捆绑、广告牌经营的空置率以及最终溢价中标等诸多因素在内，仅按两份评估报告计算出的每年平均价值来认定15个已建T型广告牌及灯箱广告牌的使用费并不合理。 捷景公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚。1.关于案涉合同标的之交付问题，路桥公司应当提供未建广告牌的合法用地、有效桩号与位置，这是广告牌经营合同的本质所致。但路桥公司实际上并没有完全履行其交付义务。未建广告牌是因用地不合法、设置桩号变更失效、位置不符要求和条件等原因而未获得行政许可的。路桥公司也没有提供证据证明其已经履行了对未建广告牌的交付义务，仅提供了移交已建15个立柱广告牌的证据《移交说明》。2.路桥公司没有及时按约交付合法有效的用地、桩号、设置位置等，从而造成后来的政策变化，致使大多数未建广告牌更无法获得行政许可及无法设置与取得经营权。3.路桥公司不管未建广告牌是否设置成功及经营，完全把未能设置的广告牌的风险推给捷景公司来承担，是违反法律原则的。一审法院以实际取得许可并实际使用的广告牌作为付费依据，且认定捷景公司对未建广告牌未能在经营合同约定期限内完成建设不承担责任是正确的。4.一审法院依据会议纪要确认：“无论待建广告牌未能在经营合同约定的期限内完成建设的具体原因在哪一方当事人”，“双方对此均无需承担相应责任”。这是合情、合理、合法的。（二）一审法院适用法律正确。因路桥公司未全面履行合同交付义务，捷景公司行使不安抗辩权，要求路桥公司按实结算有偿使用费，并于2013年4月25日达成了会议纪要，约定暂停原合同的履行，待政策明晰后，再另行协商，以便继续履行。双方直至本案一审期间，才对相关广告牌经营权有偿使用费的计算标准达成基本一致的处理意见。因此，一审法院认定案涉经营合同及会议纪要是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按约定行使权利、履行义务，适用法律正确。（三）一审法院审理程序合法。一审法院根据捷景公司与路桥公司签署的经营合同以及达成的补充协议会议纪要之规定，以及双方的实际履行情况而作出的判决，未变更合同内容。一审法院并未曾剥夺路桥公司解除合同的选择权。（四）一审判决不存在导致国有资产流失的情形。综上，请求二审法院维持原判。 路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令捷景公司向路桥公司支付未付的经营权有偿使用费4708万元；2.判令捷景公司向路桥公司支付经营权有偿使用费的违约金（违约金以拖欠款项4708万元为计算基数，按照每日3‰计，自2014年7月15起计算至实际给付之日止，暂计至2018年4月3日止的违约金为188837880元）。 一审法院认定事实：一、关于经营合同的合同相对方。 首先，前述经营合同由东莞市新远高速公路发展有限公司作为出让方与捷景公司作为受让方于2012年2月7日签订。此事实有经营合同为证，双方对此亦予以确认，一审法院对该经营合同的真实性予以采信。 其次，东莞市新远高速公路发展有限公司2016年5月3日更名为路桥公司。此事实有路桥公司提交的企业公示报告为证，捷景公司对此亦予以确认，故前述合同的出让方为路桥公司。 再次，捷景公司主张其已经将前述合同权利义务概括转移给远景公司，并提交了关于成立新的广告公司对常虎高速公路广告经营权项目进行独立经营的函、远景公司章程等证据为证。但捷景公司未能举证证明其已将上述函件送达给路桥公司，路桥公司对其主张的事实亦不予确认。同时，捷景公司向远景公司概括转移合同权利义务，亦不符合经营合同第八条第（二）款的规定。远景公司虽参与了合同履行过程中相关事项的协商，但路桥公司能够提供捷景公司向其出具的授权委托书。根据授权委托书，远景公司系以受托人身份与路桥公司进行洽谈、协商。捷景公司亦对该授权委托书的真实性予以确认。故对于捷景公司主张远景公司已概括承受其在案涉经营合同中的权利义务，一审法院不予采纳。案涉经营合同的受让方仍为捷景公司。 二、关于路桥公司是否已向捷景公司交付经营合同约定的广告牌位。 首先，经营合同第一条第二款约定，“本次出让经营权的广告牌共96个，其中落地式立柱广告牌29个（双面广告牌18个、三面广告牌11个）、收费站收费广场雨篷篷顶广告牌7个、收费亭灯箱广告牌60个。本次出让经营权的96个广告牌中，已建成的立柱式广告牌有15个，其余均为需新建的广告牌。”同时，根据该条第一款第一项的约定，“捷景公司负责合同范围内新建广告牌的投资、建设（含设计、申请、报建、审批等手续）涉及相关费用由捷景公司承担”。由此可见，案涉经营合同约定的96个广告牌中，只有已建成的15个立柱式广告牌须实际交付，其余广告牌在经营合同签订时处于待建状态。 其次，捷景公司在答辩状中陈述，路桥公司已于2012年7、8月份移交15个已建立柱广告牌，并提交了移交说明为证。路桥公司对该移交说明的真实性予以确认。双方于2013年4月25日达成会议纪要。该会议纪要第一条约定，对于经营合同中广告牌编号1-35项经营权（含15个已建立柱广告牌）的履行，待相关政策明晰后再行协商。根据14份交通行政许可决定书（粤公广许字2013435-2013443、2013508-2013512号）、15份路政管理许可证（粤公广延许字2016044-2016047、2016050、2016053、2016079、2017445-2017448、2017457、2017459、2017460、2017576）及双方确认的事实，路桥公司与捷景公司达成会议纪要后，15个已建立柱式广告牌于2013年11月起陆续获得了交通行政许可及路政管理许可。路桥公司主张，捷景公司自接受移交之日起一直经营该15个立柱广告牌并获得收益。对此，路桥公司提交了远景公司于2012年9月6日向常虎高速公路有限公司提出的用电申请为证。捷景公司对该用电申请的真实性予以确认，且在第二次庭审中确认路桥公司移交上述广告牌后，捷景公司已于2012年9月6日开始运营，虽然该15个立柱式广告牌受政策影响一开始未获得行政许可，但对其经营未产生实际影响。因此，一审法院对路桥公司已移交15个已建立柱广告牌的事实予以确认。 再次，路桥公司及捷景公司均确认捷景公司在双方达成会议纪要后建设了39个收费亭灯箱广告牌。根据路桥公司提交的路政管理许可证（粤公非许字2014286-2014290），捷景公司已于2014年11月20日及2014年11月21日分别获得在五个收费站出入口设置共计39个收费亭灯箱广告牌的行政许可。捷景公司对路政管理许可证（粤公非许字2014286-2014290）的真实性予以确认。捷景公司主张前述39个收费亭灯箱广告牌投入使用的时间为2015年8月，并提交了已设灯箱广告的照片、关于常虎高速收费站安全岛灯箱广告设置施工联络函（2015年3月12日、2015年4月30日）、关于常虎高速收费站安全岛灯箱广告设置施工的复函（2015年3月24日、2015年5月26日、2015年6月25日）及东莞常虎高速公路收费站安全岛灯箱广告设置工程施工组织方案等证据为证。根据前述复函，东莞市新远高速公路发展有限公司常虎高速公路分公司于2015年6月25日确认了东莞常虎高速公路收费站安全岛灯箱广告设置工程施工组织方案。根据该方案，工程计划工期为2015年7月30日前完工。路桥公司对前述证据的真实性、合法性均予以确认。故一审法院据此采信捷景公司的主张，认定捷景公司已建设39个收费站出入口收费亭灯箱广告牌，且该39个收费亭灯箱广告牌投入使用的时间为2015年8月。 最后，双方均确认剩余14个立柱式广告牌、7个收费站收费广场雨篷篷顶广告牌及21个收费亭灯箱广告牌尚未建设，一审法院对上述事实予以确认。 三、关于未建广告牌未在合同约定的建设期限内完成建设的责任。 首先，案涉经营合同第四条第一款第（一）项约定，“捷景公司投得广告牌位后，需新建的广告牌的建设期为四个月。”路桥公司主张，捷景公司在签订经营合同后未及时按照合同约定的建设期限申请报建，导致此后受省、市政策影响无法获得批准建设。捷景公司则主张路桥公司未能提供待建广告牌的具体设置位置，导致其未能及时向相关部门申请报建。 其次，捷景公司对路桥公司提交的会议纪要的真实性予以确认。根据该会议纪要第一条，“因受省、市相关政策影响，常虎高速公路沿线两侧广告牌经营权项目暂时无法实施，双方同意暂停原合同（即《常虎高速公路广告牌经营合同》，R-[2012]07-6114号）中广告牌编号1-35项经营权的履行，待相关政策明晰后再行协商”。同时，该会议纪要第二条、第三条约定，对经营合同中广告牌编号36项（收费站出入口收费亭灯箱广告）继续由捷景公司进行建设，并约定了该项广告牌计算单价及计算方式。 可见，无论待建广告牌未能在经营合同约定的期限内完成建设的具体原因在哪一方当事人，路桥公司及捷景公司已于2013年4月25日以会议纪要的形式对合同的下一步履行达成了一致意见，在该会议纪要中，双方对此均无需承担相应责任，一审法院对此予以确认。 四、关于已经拆除的广告牌位。 首先，根据经营合同第九条第六款第3项的约定，“在有偿使用期间内，如出于市政规划或高速公路管理方面的原因而需要拆除广告牌位，路桥公司应按每个广告牌位剩余使用时间的平均有偿使用金额的50%返还给捷景公司”。 其次，捷景公司主张在15个已建成的立柱式广告牌中，桩号为G9411-K11+150正线（左侧）的立柱式广告牌已根据广东省公路管理局虎岗高速公路路政队的要求于2017年4月拆除。对此，捷景公司提交了关于虎岗高速公路G9411-K11+150正线（左侧）T型立柱广告牌整改的函（2017年3月28日）、关于大岭山站广告牌安全隐患问题的复函（2017年4月1日）、拆除广告牌现场照片（2017年4月19日）及支付拆除费的收据（2017年7月31日）等证据为证。路桥公司确认上述两份函件的真实性、合法性、关联性，但不确认照片及收据的真实性，其确认桩号为G9411-K11+150正线（左侧）的立柱式广告牌已拆除但不确认捷景公司主张的拆除时间。一审法院认为，根据前述证据，捷景公司在收到广东省公路管理局虎岗高速公路路政队2017年3月28日发出的函件后即刻向路桥公司发出了告知函，路桥公司亦于2017年4月1日立即做出了复函，并在复函中要求尽快拆除或迁移该广告牌。捷景公司主张于2017年4月拆除该广告牌，有其提供的照片佐证，路桥公司主张应以捷景公司支付拆除费的时间作为广告牌的拆除时间依据不足，一审法院不予采纳。根据现有证据，一审法院认定该广告牌的拆除时间为2017年4月19日。故根据前述经营合同第九条的约定，应当扣除相应的有偿使用费。捷景公司确认该广告牌的“剩余使用时间”为10年2个月，一审法院对此予以确认。 再次，捷景公司主张其于会议纪要达成后建设的39个收费亭灯箱广告牌，由于地方性法规政策变化的原因，已被责令撤销商业广告内容，无法继续经营。对此，捷景公司向一审法院提交了常虎高速公路分公司关于加强所辖高速公路及其两侧广告标牌管理的函（常虎函[2019]118号）、广东省交通运输厅关于印发《广东省交通运输厅关于公路两侧广告标牌设施的管理办法》的通知（粤交[2018]13号）、东莞市交通运输局关于进一步加强高速公路及其两侧广告标牌设施清理整治工作的函、广东省交通运输厅关于公路两侧广告标牌设施的管理办法及撤下灯箱商业广告画面的现场照片为证。路桥公司对前述函件的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；对照片的真实性、合法性及关联性均不予确认。根据前述文件，政府部门并未强制要求捷景公司拆除收费亭灯箱广告牌，而是要求其按要求发布宣传内容及办理相关行政许可。从捷景公司提交的照片亦可看出，捷景公司并未拆除案涉39个收费亭灯箱广告牌，仅是撤下了其中的广告内容。因此，该39个收费亭灯箱广告牌不适用经营合同第九条第六款第3项的约定。 五、关于案涉广告牌位有偿使用费的计算标准 首先，双方签订经营合同仅约定路桥公司向捷景公司出让的96个广告牌经营权有偿使用费的总额为53080000元，并未对三种不同种类广告牌的单价作出具体约定。为证明各类广告牌单价，路桥公司向一审法院提交了由深圳市国策房地产土地估价有限公司作出的评估报告及东莞市正中联行土地房地产评估有限公司作出的评估报告。捷景公司对该两份评估报告的真实性予以确认，且双方在2013年4月25日达成的会议纪要，亦以其中一份评估报告的数据作为计算收费站出入口收费亭灯箱广告牌经营权有偿使用费的依据，故一审法院对该两份评估报告予以采信。 其次，双方对15个已建立柱广告牌的经营权有偿使用费计算标准存在争议。捷景公司于2018年5月20日向一审法院提出评估申请，请求对其市场价值进行评估。捷景公司于2018年9月7日向一审法院作出的庭审问题答复中同意参照前述两份评估报告中15个已建立柱广告牌的年均均值作为双方最终结算已建立柱广告牌的经营权有偿使用费单价。路桥公司根据一审法院要求，按照前述两份评估报告计算出该15个已建立柱广告牌的经营权有偿使用费年均均值并制作形成15个已建立柱广告牌评估值、中标合同价对应明细表。在一审法院组织的第三次法庭调查中，捷景公司对路桥公司依据评估报告制作的明细表上列举的15个已建立柱广告牌的年均均值予以确认。现双方存在争议的是路桥公司请求按该年均均值上浮1.016计算有偿使用费，但捷景公司对此持有异议。由于路桥公司未能提供上浮1.016计算有偿使用费的充分依据，故对其该项主张一审法院不予采纳。一审法院认定该15个已建立柱广告牌的经营权有偿使用费按双方确认的根据前述两份评估报告计算出的年均均值计算。综上，15个已建立柱广告牌的年均经营权有偿使用费为1267653.17元，已拆除的桩号为G9411-K11+150正线（左侧）的立柱式广告牌的年均经营权有偿使用费为99281.25元。 再次，根据经营合同第四条第二款第（1）项的约定，“已建广告牌的经营期限为：2012年9月1日至2027年6月30日”，则15个已建立柱广告牌的经营期限为14年10个月。 最后，针对收费站出入口收费亭灯箱广告牌有偿使用费的计算标准，会议纪要约定，捷景公司在每年12月15日按已经投入使用的收费亭灯箱广告牌和实际使用月数按1482.5元/年/个（123.54元/月/个）办理结算，不足一月的按一月计算，一审法院对此予以确认。 六、关于双方协商付款的过程。 根据路桥公司提交的《关于延期支付经营权有偿使用费的申请》、双方于2013年4月25日达成的会议纪要、《关于及时支付常虎高速公路广告牌经营权有偿使用费的函》、《关于的复函》及路桥公司、捷景公司在庭审及代理词中确认的事实可知：双方就案涉广告牌位发生纠纷后，持续就广告牌经营权有偿使用费的支付问题积极进行协商。路桥公司在案涉经营合同约定的广告牌位未全部建设并投入使用的情况下，要求捷景公司按照合同约定支付全部经营权有偿使用费。捷景公司虽不同意按合同约定支付经营权有偿使用费，但并未拒绝付款，其提出据实结算，待双方进一步沟通确认付款金额和时间后再行支付。但双方直至本案一审期间，才对相关广告牌经营权有偿使用费的计算标准达成基本一致的处理意见。 一审法院认为，本案为合同纠纷，案涉经营合同及会议纪要是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，双方当事人均应按约定行使权利、履行义务。围绕路桥公司的起诉请求及捷景公司、远景公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.捷景公司是否为本案适格被告；2.捷景公司是否应向路桥公司支付广告牌有偿使用费；3.如应支付有偿使用费，具体数额如何认定；4.捷景公司是否应向路桥公司支付逾期支付经营权有偿使用费的违约金。 关于焦点一，捷景公司是否为本案适格被告。根据一审法院认定的事实，案涉经营合同的合同相对方为路桥公司及捷景公司，捷景公司主张合同权利义务已概括转移给远景公司依据不足，捷景公司应按合同及会议纪要的约定履行义务。故捷景公司为本案适格被告。 关于焦点二，捷景公司是否应向路桥公司支付广告牌有偿使用费。首先，根据一审法院认定的事实，捷景公司已于合同约定的经营使用期限内实际使用并经营15个立柱式广告牌，并陆续获得行政许可。自双方达成会议纪要后，捷景公司亦已于2015年8月起使用39个收费站出入口收费亭灯箱广告牌。故上述广告牌的经营权有偿使用费，捷景公司应予以支付。其次，根据一审法院认定的事实，剩余14个立柱式广告牌、7个收费站收费广场雨篷篷顶广告牌及21个收费亭灯箱广告牌尚未建设，路桥公司请求支付该部分费用依据不足，一审法院不予支持。 关于焦点三，应支付的经营权有偿使用费具体数额。首先，路桥公司及捷景公司对捷景公司已经按照经营合同约定支付第一期经营权有偿使用费6000000元均不持异议，一审法院对此事实予以确认。其次，捷景公司虽于2018年5月20日向一审法院提出评估申请，请求对案涉广告牌位的市场价值进行评估。但捷景公司于2018年9月7日向一审法院作出的庭审问题答复中同意参照前述两份评估报告中15个已建立柱广告牌的年均均值作为双方最终结算已建立柱广告牌的经营权有偿使用费单价。故捷景公司提出的评估申请已无必要，一审法院不予准许。再次，对于15个立柱式广告牌，根据双方确认的年均均值及合同约定的经营期限，其有偿使用费共计：1267653.17元/年×14年10个月=18803522.02元。根据一审法院认定的事实，桩号为G9411-K11+150正线（左侧）的立柱式广告牌已于2017年4月拆除，其“剩余使用时间”为10年2个月，年均均值为99281.25元。根据案涉经营合同第九条的约定，路桥公司应向捷景公司返还该广告牌剩余使用时间的平均有偿使用金额的50%即：99281.25元/年×10年2个月×50%=504679.68元。因此，一审法院计得捷景公司应向路桥公司支付的15个立柱式广告牌经营权有偿使用费共计：18803522.02元-504679.68元=18298842.34元。最后，对于39个收费站出入口收费亭灯箱广告牌，根据会议纪要的约定，捷景公司应向路桥公司支付经营权有偿使用费：1.2015年8月至2015年12月有偿使用费：123.54元/月/个×39个×5个月=24090.3元；2.2016年1月至2018年12月有偿使用费：123.54元/月/个×39个×12个月×3年=173450.16元；3.2019年1月起的有偿使用费，尚未达结算期限，且有可能受政府政策影响后续经营。因此，后续经营权有偿使用费，由捷景公司按会议纪要的约定根据合同实际履行情况及时支付给路桥公司。综上，捷景公司应向路桥公司支付的广告牌经营权有偿使用费共计：18298842.34元+24090.3元+173450.16元=18496382.8元，扣除双方确认的捷景公司已经支付的6000000元，捷景公司还应向路桥公司支付经营权有偿使用费12496382.8元。对路桥公司超出上述金额的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。 关于焦点四，捷景公司是否应向路桥公司支付逾期支付经营权有偿使用费的违约金。根据一审法院认定的事实，双方就案涉广告牌经营权有偿使用费计算问题持续进行积极协商。路桥公司在案涉经营合同约定的广告牌位未全部建设并投入使用的情况下，要求捷景公司按照合同约定支付全部经营权有偿使用费，依据不足。捷景公司虽不同意按合同约定支付经营权有偿使用费，但并未拒绝付款，其提出据实结算，待双方进一步沟通确认付款金额和时间后再行支付。路桥公司及捷景公司直至本案一审期间，才对相关广告牌经营权有偿使用费的计算标准达成基本一致的处理意见。因此，一审法院认为捷景公司不构成违约，路桥公司请求以未付款项为计算基数，按每日3‰计算逾期付款违约金，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、限捷景公司于判决发生法律效力之日起五日内向路桥公司支付经营权有偿使用费12496382.8元；二、驳回路桥公司其他诉讼请求。一审案件受理费1221389.4元，由捷景公司负担64696元，路桥公司负担1156693.4元。 路桥公司于二审期间向本院提交如下证据：证据1.东莞市常虎高速公路户外T型立柱广告牌位经营权拍卖成交情况表；证据2.东莞市常虎高速公路户外T型立柱广告牌位经营权中标合同。证明：一审判决未考虑广告牌的建设费、车流量递增导致广告牌的价值也会递增、广告牌的空置率等情况，笼统按打包价/捆绑价价格的计算方式来确定广告牌的价值，损害路桥公司合法权益。证据3.常虎高速公路广告牌经营权招标资格预审文件；证据4.常虎高速公路广告牌经营权招标文件；证据5.2011－2019年常虎高速公路车流情况表。证明：1.案涉广告牌的市场价值应随车流量的大幅递增而提高。2.捷景公司已经知悉并接受案涉广告牌的现状，由此而产生的风险及后果由其自行承担。证据6.常虎高速公路广告牌经营权招投标邀请书；7.投标文件；8.预审申请文件、资格预审文件、招标文件及投标邀请书签收条。证明：捷景公司充分了解项目实际情况及要求，应承担由此带来的风险。证据9.投标人到会及报价记录表。证明：捷景公司以投标最高价53080000元竞得案涉广告标牌的经营权，比招标底价多出835000元成交。证据10.近三年户外广告经营业绩情况表及户外广告发布合同。证明：捷景公司为专业的户外广告经营公司，其应熟悉广告牌投资报建的手续、流程及经营过程中的商业风险、政策风险。 捷景公司认为，上述证据与本案待证事实没有关联性。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案是合同纠纷。根据双方当事人的二审诉辩意见，本案争议焦点为：路桥公司请求捷景公司就案涉经营合同中约定的尚未建设的广告牌支付经营权使用费的主张是否成立；一审判决计算案涉广告牌经营权使用费的标准是否恰当；捷景公司是否应当向路桥公司支付逾期付款违约金。 （一）关于路桥公司请求捷景公司就案涉经营合同中约定的尚未建设的广告牌支付经营权使用费的主张是否成立。 路桥公司主张，因捷景公司延迟履行合同导致尚未建设的广告牌受到政策影响，故捷景公司应当承担未建广告牌未在合同约定的建设期限内完成建设的责任。捷景公司主张，因路桥公司没有及时提供合法有效的用地、桩号、设置位置等导致未建广告牌未获得行政许可，后又因政策变化，原规划的广告牌位置不能获批，故捷景公司不应就未建广告牌支付使用费。 本院认为，路桥公司请求捷景公司就尚未建设的广告牌支付经营权使用费的主张不成立。根据一审法院查明的事实，共有14个立柱式广告牌、7个收费站雨篷篷顶广告牌及21个收费亭灯箱广告牌尚未建设。对于立柱式广告牌，首先，根据捷景公司于2012年7月6日向新远公司发出的《咨询函》、新远公司向捷景公司于2012年7月9日作出《关于常虎高速公路沿线广告牌设置位置的情况说明》等文件，可知尚未建设的立柱式广告牌确实存在桩号对应问题，对捷景公司按时申请审批造成影响；其次，2012年8月21日，广东省东莞市人民政府发布《关于加强全市高速公路、国道、省道、县道两侧广告标牌等设施管理的紧急通知》（东府办函【2012】371号），暂停对道路两侧广告标牌的行政许可。2012年12月28日，广东省交通运输厅出台《关于公路两侧广告标牌设施的管理办法》（【2012】1633号），对广告设施的设置提出更严格的要求。根据广东省公路管理局作出的《行政许可申请不受理告知书》及补充说明可知，原规划的立柱式广告牌位置未能符合上述办法要求。故一审法院认为立柱式广告牌未能建设的责任不应由捷景公司承担，并无不当。对于收费站雨篷篷顶广告牌，根据《广东省公路管理局关于规范公路收费站区设置非公路标志审批的通知》（粤公路函【2013】983号）的要求，膜结构的收费天棚禁止设置非公路标志。路桥公司主张案涉收费站为钢结构，可以采用钢结构龙门架方式设置广告牌，但路桥公司作为案涉高速公路建设单位，并未就该主张提交证据。故本院对于路桥公司的主张不予采纳。对于灯箱式广告牌，会议纪要已明确在每年12月15日按已经投入使用的收费亭灯箱广告牌办理结算，故路桥公司主张捷景公司就尚未建设的灯箱式广告牌支付经营权使用费，与双方的协议内容不符。 （二）关于一审判决计算案涉广告牌经营权使用费的标准是否恰当。 路桥公司主张一审法院仅按两份评估报告计算出的每年平均价值来认定案涉广告牌经营权使用费不合理，应当考虑车流量大小、广告牌经营的空置率、溢价率等因素。 关于立柱式广告牌经营权使用费。根据一审法院审理情况，案涉两份评估报告系由路桥公司向法院提供，用以证明各类广告牌单价。捷景公司原请求对立柱式广告牌的市场价值进行评估，后对路桥公司依据评估报告制作的明细表上列举的15个已建立柱广告牌的年均均值予以确认。因此一审法院根据双方当事人确认的评估报告计算出的年均均值认定15个已建立柱广告牌的经营权使用费，并无不当。根据案涉两份评估报告中载明的测算过程可知，评估结果已经合理考虑了租金逐年递增的情况、空置率等可能影响广告牌使用权价值的因素。关于灯箱式广告牌经营权使用费，一审法院根据会议纪要所确定的灯箱式广告牌经营权价格与计算方式计算使用费，具有事实依据。综上，路桥公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 （三）关于捷景公司是否应当向路桥公司支付逾期付款违约金。 路桥公司上诉主张捷景公司应当在2014年7月14日收到催告函后，以应支付的经营权使用费为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍（2019年8月20日之后按LPR的1.3倍）向路桥公司支付逾期付款违约金。 本院认为，根据双方协商付款的过程可知，捷景公司并未拒绝付款，而是与路桥公司就广告牌经营权使用费的计算标准未达成一致，因此一审法院认定捷景公司不构成违约，具有法律依据。虽然路桥公司主张捷景公司支付逾期付款违约金的请求不成立，但捷景公司在事实上占用了路桥公司资金，获得了占用期间的收益，且广告牌未能按照合同约定建设的责任亦不能归责于路桥公司。为平衡各方合法权益，捷景公司应以应支付的广告牌经营权使用费为基数，结合捷景公司实际使用案涉广告牌的时间与双方约定的付款时间，向路桥公司支付资金占用费。一审法院未对资金占用费予以判决不当，本院予以纠正。 关于立柱式广告牌，捷景公司于2012年9月6日开始运营，故立柱式广告牌的资金占用费应以12298842.34元（18298842.34-6000000）为基数，从2012年9月7日起开始计算。关于灯箱广告牌，捷景公司自2015年8月投入使用39个灯箱广告牌，会议纪要约定按照每月123.54元的单价计算灯箱广告牌使用费，并约定每年12月25日前按实际使用的灯箱广告牌数量支付使用费。因此捷景公司应当支付的此项资金占用费为：以一审法院确定的2015年灯箱广告牌使用费24090.3元为基数，从2015年12月25日计算至2016年12月25日；以81907.02元（24090.3+57816.72）为基数，从2016年12月26日计算至2017年12月25日；以139723.74元（24090.3+57816.72×2）为基数，从2017年12月26日计算至2018年12月25日；以197540.46元（24090.3+57816.72×3）为基数，从2018年12月26日计算至2019年12月25日；以255357.18元（24090.3+57816.72×4）为基数，从2019年12月26日计算至2020年12月25日。上述各类广告牌各期资金占用费的计算标准均为中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日之后为LPR）。 综上所述，路桥公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；不能成立部分予以驳回。本院除对资金占用费予以加判外，对一审判决其他部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民初13号民事判决第二项； 二、维持广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民初13号民事判决第一项； 三、北京捷景国源广告有限公司应当于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市路桥投资建设有限公司支付以下资金占用费：以12298842.34元为基数，从2012年9月7日计算至实际清偿之日止；以24090.3元为基数，从2015年12月25日计算至2016年12月25日；以81907.02元为基数，从2016年12月26日计算至2017年12月25日；以139723.74元为基数，从2017年12月26日计算至2018年12月25日；以197540.46元为基数，从2018年12月26日计算至2019年12月25日；以255357.18元为基数，从2019年12月26日计算至2020年12月25日。计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。 四、驳回东莞市路桥投资建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1221389.4元，由北京捷景国源广告有限公司负担120089.1元，东莞市路桥投资建设有限公司负担1101300.3元；二审案件受理费268622.23元，由北京捷景国源广告有限公司负担53724.45元，东莞市路桥投资建设有限公司负担214897.78元。东莞市路桥投资建设有限公司已向本院预交二审案件受理费268622.23元，由本院向其退回53724.45元。北京捷景国源广告有限公司应向本院缴纳二审案件受理费53724.45元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年二月八日 书记员***