莱阳盾安供热有限公司、兴润建设集团有限公司烟台分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1639号

上诉人（原审被告）：莱阳盾安供热有限公司，住所地山东省莱阳市富山路南莱穴路西。统一社会信用代码：9137068205496831。

法定代表人：姚素亚，总经理。

委托诉讼代理人：孟苗娜，女，公司职工。

委托诉讼代理人：季秋实，山东元鼎律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：兴润建设集团有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区集贤街3号。统一社会信用代码：9137060077843140XC。

法定代表人：张业新，经理。

委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈国强，山东君孚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱阳盛隆建筑工程有限公司，住所地莱阳市长江路3号。统一社会信用代码：913706827424016121。

法定代表人：杨旭强，总经理

委托代理人：徐永青，山东明颖律师事务所律师。

上诉人莱阳盾安供热有限公司（以下简称盾安公司）、上诉人兴润建设集团有限公司烟台分公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人莱阳盛隆建筑工程有限公司（以下简称盛隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盾安公司上诉请求：1、依法撤销莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初5092号民事判决书第一项，改判上诉人不欠被上诉人新增工程款，不支付被上诉人新增工程款742846.16元；2、一审、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用等由被上诉人承担。

事实与理由：1、2014年7月17日，兴润公司与盛隆公司签订《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》，可以证明：盛隆公司所承揽的工程结算额为6420213.00元，其中包括首站施工部分5900648.00元，韶山路外网施工部分519565.00元，最终确定结算金额为5520213.00元。

《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》证明盾安公司与盛隆公司对外网工程经过审议和协商为519565.00元，并最终和首站施工部分合并确定结算金额为5520213.00元。对于韶山路外网施工部分在一审时就不应进行鉴定，更不应按照鉴定价格742846.16元计算韶山路外网工程款。

2、盾安公司已支付盛隆公司11000000.00元，已经远远超出应支付的工程款，不应再向盛隆公司支付工程款。对于多支付的工程款,盾安公司保留诉权，另案起诉。

综上，盾安公司不应支付新增工程款，请依法驳回盛隆公司的诉讼请求。

盛隆公司辩称：2014年7月17日，兴润公司与盛隆公司确定外网及首站盛隆公司施工部分为5520213元,不包括韶山路外网新增工程部分。理由如下:第一，在鉴定时，盛隆公司提交了21份工程签证单，证实韶山路外网新增工程部分。这21份签证单由建设单位盾安公司与监理单位在2014年8月1日才签证完毕。新增的工程量是没有图纸变更的新增工程，不可能在7月17日进行结算。第二，盾安公司在第一次庭审时并未否认70多万的工程款是新增工程量的，只是抗辩外网项目并非首站项目，不能在一个案件中审理。综上，盾安公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回盾安公司的上诉请求。

兴润公司辩称：盾安公司关于2014年7月17日所陈述的事实，是推卸自己责任，因为这个说明不牵涉盾安公司。盾安公司上诉依据的是2014年7月17日计算的数额，没有事实根据和法律依据。因为我方两个自然人，既没有授权也没有委托，我方也没有盖章，上诉状中所陈述的数字也是不准确的。盾安公司已支付的款项与我方无关。

2014年7月17日，由胡光毓、王成敏和被上诉人的三个自然人签字的说明，不能作为定案的依据，其原因是被上诉人的两个自然人，不是我方的项目部经理，也不是负责人，他们是被雇佣的临时施工人。我方没有授权，也没有加盖我单位的公章，事后无追认。兴润公司和盛隆公司双方均未盖印章，他们也无权对兴润公司施工的工程进行结算，并出具证明。从鉴定报告看，盛隆公司的工程量是9790000元。该报告作出后，三方均予以认可，盛隆公司并没提出口头和书面异议。如盛隆公司再向我方主张权利，将500余万元混入我方施工的2200多万元当中，属于重复计算。我方申请法院将案件转入公安机关进行调查。

兴润公司上诉请求：依法撤销莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初5092号民事判决，或发回重审，判决上诉人不予支付被上诉人盛隆公司工程款3434336.10元及利息。本案的一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审程序违法。

一审法院审理本案时适用普通程序，合议庭的组成人员是三人，从开庭之时到开庭结束完毕，始终只有攀友泉一人审理，法庭上从未见到过另外两个合议庭人员刘武清和王秀庆。该案使用的是三人合议庭，从整个审理程序来看只有一人审理，另外两个人没有参加，实属审判程序违法。

二、一审判决认定事实错误，判决上诉人支付工程款无事实及法律依据，应子纠正。

1、关于上诉人兴润公司总包的被上诉人盾安公司莱阳市可再生资源城市集中供热首站建设工程项目工程量的构成及结算情况。2013年3月19日上诉人兴润公司与被上诉人盾安公司签订了建设工程施工合同一份，被上诉人盾安公司将莱阳市可再生资源城市集中供热首站建设工程(以下简称首站工程)发包给上诉人兴润公司。2013年6月19日，被上诉人盾安公司与上诉人兴润公司及被上诉人盛隆公司、案外人中化二建集团有限公司(以下简称中化二建)签订了两份分包合同，将首站工程的部分工程分包给被上诉人盛隆公司及案外人中化二建，因此首站工程是由上诉人兴润公司、被上诉人盛隆公司及案外人中化二建三方进行建设施工的。2013年10月20日，被上诉人盾安公司与上诉人兴润公司解除了2013年3月19日签订的建设工程施工合同。截止2013年10月，经被上诉人盾安公司委托山东永信建设工程承包管理有限公司就三方具体施工项目结算进行了审核，于2014年1月20日出具了工程造价咨询核定总表，最终审定的工程造价如下：

(1)、上诉人兴润公司建设施工的项目为莱阳首站土石方、管道安装及其他工程，原报审工程造价29657629.65元，审定后的工程造价为22184060.36元。

(2)、被上诉人盛隆公司建设施工的项目为莱阳首站主厂房、锅炉房及其他工程，原报审工程造价14414973.08元，审定后的工程造价为9760878.48元。

(3)、案外人中化二建建设施工的项目为莱阳首站锅炉钢架及其他工程，原报审工程造价873135.61元，审定后的工程造价为567113.80元。

综上，首站工程三方最终审定的工程造价为32512052.64元。

以上事实在已经生效的(2015)莱阳民三初字第207号民事判决中己查明。上诉人兴润公司所主张的工程款3802665.90元，是自己施工项目最终审定的工程造价22184060.36元，减去收到的工程款18381394.46元，被上诉人盛隆公司及案外人中化二建的工程款并未包含其中。

2、关于被上诉人盛隆公司涉案工程项目及工程款的梳理。本案被上诉人盛隆公司在首站工程建设施工的项目与上诉人兴润公司、案外人中化二建所建设施工的项目各不相同，各自的工程造价已分别进行了审定，不存在包含、交叉现象。被上诉人盛隆公司所施工的全部工程项目原报审工程造价14414973.08元，最终审定为9760878.48元。此结论具有法定效力，理应成为被上诉人盛隆公司结算工程款的唯一依据，但被上诉人盛隆公司并未依此结算，而是以其上报的预算造价进行了结算。

根据被上诉人盛隆公司2014年11月4日出具的证明，此证明在(2018)鲁0682民初239号卷宗中，证实：(一)莱阳市可再生资源城市集中供热工程被上诉人盛隆公司工程决算情况分三部分：1、盛隆公司上报预算造价为6420213.1元，(其中地上覆土预算造价为3620836.29元、主厂房土方预算造价2279811.5元、韶山路外网工程兴润公司上报工程量部分预算造价为519565.31元)，因上述造价存在争议，2014年7月17日由盾安节能(天津)有限公司彭董事长协调，兴润公司胡光毓、王成敏参加，盛隆公司于德湖参加，经三方协商同意，以上项目最终工程造价确定为5520213元。2、6-10月份确认工程进度款为9264123.10元(其中6月份工程进度款为4328272.17元，7月份工程进度款为2248504元，8月份工程进度款为892313.21元，9-10月份工程进度款为1795033.72元).3、工程决算值合计：兴润公司作为总承包期间工程款合计(已扣除管理费)14784336.10元。

(二)工程款拨付情况：1、工程款拨付：兴润公司拨付350000元，盾安公司以借款名义拨付11000000元，拨款合计11350000元。

2、欠工程款3434336.10元。从该证明中可以看出被上诉人盛隆公司所施工的全部工程项目明细及工程款的构成情况，其总工程款中包含首站施工部分工程款5900648元，(其中地上覆土预算造价为3620836.29元、主厂房土方预算造价2279811.5元)。因被上诉人盛隆公司首站工程报审的工程造价14414973.08元，审定为9760878.48元，此核定的工程造价己包括了被上诉人盛隆公司所施工的全部工程项目，故被上诉人盛隆公司首站施工部分工程款5900648元己包括在最终审定的工程造价9760878.48元之内。

3、上诉人兴润公司所建设施工的涉案工程项目莱阳首站土石方、管道安装及其他工程最终审定的工程造价为22184060.36元，不应包括涉案工程额5900648元。其理由是除第2点之外，在一审法院审结的兴润公司诉盾安公司(2015)莱阳民三初字第207号民事判决书明确认定：经审定兴润公司施工的莱阳首站土石方、管道安装及其他工程造价为22184060.36元，盾安公司已付18381394.46元，尚欠3802665.90元，应予支付。盾安公司向盛隆公司和中化公司支付的工程款，与审定工程的范围不一样，不应计算在上述22184060.36元工程造价之中。以上判决足以证实涉案工程额5900648元不包含在上诉人兴润公司审定的工程造价22184060.36元之中。

三、被上诉人盛隆公司对兴润公司提出的诉讼请求，是烟台市中级人民法院在发回重审的法律文书中叙述的，在此之前被上诉人盛隆公司从未向我方主张过权利，况且兴润公司不存在欠付其工程款的情况。退一步讲，如存在欠付工程款，根据法律规定，盛隆公司所提出的诉讼请求也已超过了法定的诉讼时效期间。

四、本案被上诉人盛隆公司所施工的外网工程，上诉人兴润公司替被上诉人盾安公司垫付给被上诉人盛隆公司350000元，因重复支付，应由被上诉人盛隆公司返还上诉人兴润公司。

综上所述，被上诉人盛隆公司要求上诉人兴润公司支付工程款的请求无事实依据及法律依据，依法不能成立。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法判决驳回被上诉人盛隆公司对上诉人兴润公司的诉讼请求。

盛隆公司辩称：一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。对于盛隆公司施工的工程和欠工程款3434336.10元的事实，盾安公司和兴润公司在（2015）莱阳民三初字第207号民事案件中均予以承认，已构成当事人自认，兴润公司明显地做虚假陈述。希望二审法院在查明事实后，追究兴润公司虚假陈述的法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盾安公司辩称：本案盛隆公司的首站工程款5900648元，应包含在兴润公司的首站工程款22184060.36元中，一审法院对此事实认定正确，一审判决第二项应予以维持。兴润公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。

1、本案中，通过四个审判程序已查明：

（1）山东永信建设工程承包管理有限公司就涉案项目出具2份《工程造价咨询核定总表》，审定：涉案首站工程中的土石方、管道安装及其他工程价为22184060.36元；涉案首站工程中主厂房、锅炉房及其他工程造价为9760878.48元，此项目系盛隆公司单独施工。

（2）2014年7月17日,兴润公司与盛隆公司签订《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》中载明：涉案工程中兴润公司所施工项目结算总额为92000000元，其中盛隆公司所承揽的结算总额为6420213元,其中包括首站施工部分5900648元,外网施工部分519565元，最终双方协商认可盛隆公司上述两项工程金额为5520213元。

由上述可知，《工程造价咨询核定总表》已审定了盛隆公司的单独施工部分，《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》涉及盛隆公司首站项目工程款5900648元，与兴润公司首站项目工程款22184060.36元，均包含在兴润公司的总工程款92000000元之中，与盛隆公司的单独施工部分无关，证明22184060.36元的首站项目施工是由其二者共同完成，故盛隆公司的5900648元工程款，包含在兴润公司工程款22184060.36元中。而（2015）莱阳民三初字第207号案件已就盾安公司与兴润公司的首站工程款纠纷进行了审理，该判决已发生法律效力且盾安公司已全部履行完毕。故应由兴润公司向盛隆公司支付剩余首站项目的工程款。

2、（2015）莱阳民三初字第207号判决中载明的“盾安公司向盛隆公司和中化公司支付的工程款，与审定工程的范围不一样”，恰恰证明盾安公司向盛隆公司支付的工程款11000000元，是就首站项目中盛隆公司单独施工的主厂房、锅炉房及其他工程支付,并不能证明首站工程款5900648元，不包含在兴润公司的首站工程款22184060.36元中，故兴润公司上诉状中事实与理由第二部分第3点是在偷换概念。

综上所述，兴润公司的上诉请求无事实及法律依据。请二审法院查明事实，依法驳回兴润公司的上诉请求。

盛隆公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款4223315.29元；2、判令被告支付2014年1月21日至2014年7月28日以7223315.29元为本金、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息216699.46元，要求被告支付2014年7月29日起至判决生效之日止以4223315.29元为本金、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。诉讼中，盛隆公司明确诉讼请求：1、判决兴润公司支付工程款3434336.10元，并承担2018年1月5日起至判决生效之日止按中国人民银行贷款利率计算利息，盾安公司承担连带责任；2、盾安公司支付工程款742846.16元，并承担2018年1月5日起至判决生效之日止按中国人民银行贷款利率计算利息，兴润公司承担连带责任。

一审法院认定的事实：2013年6月19日，被告盾安公司（发包人）、山东兴润建设有限公司烟台分公司（2015年6月15日该公司名称变更为兴润建设集团有限公司烟台分公司，系总包人、甲方）、原告盛隆公司（系分包人、乙方）签订《工程建设施工合同》，约定：乙方分包甲方总包的莱阳市可再生能源城市集中供热首站建设工程中的土木工程，承包方式为包工包料；开工后，按施工进度支付工程进度款，支付至经审计的有效完工量的70%；发包方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

2014年1月20日，山东永信建设工程承包管理有限公司出具《工程造价咨询核定总表》2份，审定莱阳首站土石方、管道安装及其他工程造价为22184060.36元，盛隆公司所施工的莱阳首站主厂房、锅炉房及其他工程造价为9760878.48元。

2014年7月17日，兴润公司与盛隆公司签订《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》，确定2013年10月31日前兴润公司所施工项目结算额为92000000元，其中分包方盛隆公司所承揽的内容初步结算额为6420213元，包括首站施工部分5900648元（按三方协议已扣减盛隆应付兴润的管理费334504元），外网施工部分519565元（由于不清楚兴润与盛隆对管理费的约定，管理费未扣减）。现盾安（天津）节能系统有限公司对总包方、分包方进行协调，各方协商一致，最终以上两项结算金额为5520213元。

2016年9月28日，盛隆公司出具《关于莱阳市可再生资源城市集中供热工程工程量及付款证明》，证明其所施工的兴润公司作为总承包期间的工程造价合计为14784336.10元（已扣除管理费及税金），兴润公司向其拨付工程款350000元，盾安节能公司拨付11000000元，尚欠工程款3434336.10元。

2015年9月，兴润公司起诉，要求盾安公司支付工程款。法院经审理作出（2015）莱阳民三初字第207号民事判决，认定兴润公司施工的莱阳首站土石方、管道安装及其他工程造价为22184060.36元，盾安公司已付18381394.46元，尚欠3802665.90元，并判决盾安公司向兴润公司支付工程款3802665.90元。该判决已经发生法律效力且盾安公司已全部执行完毕。

经法院委托，烟台嘉信会计师事务所进行工程造价鉴定，原告盛隆公司为被告盾安公司施工新增的韶山路热力管网工程造价为742846.16元。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据查明的事实，（2015）莱阳民三初字第207号案中认定的兴润公司莱阳首站土石方、管道安装及其他工程造价为22184060.36元中，应包含盛隆公司首站施工部分5900648元。2016年9月28日盛隆公司出具的《关于莱阳市可再生资源城市集中供热工程工程量及付款证明》载明的盛隆公司所施工的兴润公司作为总承包期间的工程造价合计为14784336.10元（已扣除管理费及税金），应为山东永信建设工程承包管理有限公司2014年1月20日永信预字（2014）002号审核报告书审定的盛隆公司所施工的莱阳首站主厂房、锅炉房及其他工程造价9760878.48元，及2014年7月17日兴润公司与盛隆公司签订的《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》中确认的盛隆公司首站施工部分5900648元和外网施工部分519565元。因盾安公司已按（2015）莱阳民三初字第207号民事判决书判决内容执行完毕，故2016年9月28日盛隆公司出具的《关于莱阳市可再生资源城市集中供热工程工程量及付款证明》中载明的尚欠工程款3434336.10元，应由兴润公司向盛隆公司支付。

对于新增的韶山路热力管网工程，盾安公司主张系外网工程，与本案的首站工程不是一个项目，盛隆公司应另行起诉。一审法院认为，2014年7月17日兴润公司与盛隆公司签订《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》及2016年9月28日原告出具的《关于莱阳市可再生资源城市集中供热工程工程量及付款证明》中，均将盛隆公司施工的首站工程和外网工程所涉款项一起计算，盛隆公司在本案中一并主张并无不妥，故盾安公司应向盛隆公司支付新增工程造价742846.16元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条及相关民事法律法规之规定，判决：一、被告莱阳盾安供热有限公司于本判决生效后十日内向原告莱阳盛隆建筑工程有限公司支付所欠新增工程款742846.16元；二、第三人兴润建设集团有限公司烟台分公司于本判决生效后十日内向原告莱阳盛隆建筑工程有限公司支付工程款3434336.10元，并承担以3434336.10元为基数自2018年1月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算的利息。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48202元，由原告莱阳盛隆建筑工程有限公司负担2699元，由被告莱阳盾安供热有限公司负担11228元，由第三人兴润建设集团有限公司烟台分公司负担34275元；保全费5000元，由原告莱阳盛隆建筑工程有限公司负担766元,由被告莱阳盾安供热有限公司负担4234元；鉴定费13000元，由被告莱阳盾安供热有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，兴润公司结算额92000000元工程造价中，包含首站工程土石方、管道安装及其他工程造价22184060.36元，以及外网工程造价69816710.70元。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，盛隆公司和兴润公司依据合同约定施工了盾安公司的首站建设工程，盾安公司未提出工程质量问题且经工程造价审定，盾安公司也应依据合同约定支付工程款。

一审法院（2015）莱阳民三初字第207号案件认定了2014年7月17日兴润公司与盛隆公司签订的《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》，兴润公司虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院对《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》依法予以认定。

依据《莱阳项目兴润结算中与盛隆相关内容说明》，可以确认兴润公司所施工项目结算额92000000元中包含了盛隆公司首站施工部分5900648元，外网施工部分519565元。结算额92000000元包含首站工程土石方、管道安装及其他工程造价22184060.36元，以及外网工程审定造价69816710.70元。综上，依法应认定盛隆公司首站施工部分5900648元包含在兴润公司首站工程土石方、管道安装及其他工程造价22184060.36元内。兴润公司上诉主张盛隆公司首站施工部分工程款5900648元己包括在最终审定的工程造价9760878.48元之内，与兴润公司认可的《关于莱阳市可再生资源城市集中供热工程工程量及付款证明》不符，依法不予支持。

《关于莱阳市可再生资源城市集中供热工程工程量及付款证明》确认尚欠盛隆公司工程款3434336.10元，依据三方《工程建设施工合同》约定的由盾安公司按照约定的期限和方式支付盛隆公司合同价款及其他应当支付的款项，依法认定盾安公司还应支付盛隆公司工程款3434336.10元。因盾安公司已按（2015）莱阳民三初字第207号民事判决内容执行完毕，故一审判决兴润公司支付盛隆公司工程款3434336.10元及利息并无不当。

一审诉讼期间，盾安公司对盛隆公司提交的新增韶山路热力管网工程签证单真实性未提出异议，对鉴定报告的真实性和合法性也未提出异议，故一审采信鉴定报告判决盾安公司支付盛隆公司新增的韶山路热力管网工程款742846.16元并无不当。盾安公司上诉主张不应支付盛隆公司新增韶山路热力管网工程款742846.16元，依据不足，依法不予支持。

兴润公司在一审审理期间未提出审判程序违法，对其二审提出的一审审判程序违法，依法不予支持。兴润公司在一审审理期间并未提出超过诉讼时效期间的抗辩，其在二审提出，但未提交盛隆公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间的证据，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45503元，由上诉人莱阳盾安供热有限公司负担11228元，上诉人兴润建设集团有限公司烟台分公司负担34275元。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年五月二十五日

书记员　张洪建