襄城县华龙混凝土有限公司、中盛闽展建工集团有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书

河南省襄城县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1025民初2426号

原告：襄城县华龙混凝土有限公司，住所地：河南省许昌市襄城县湛北乡侯楼工业园（许平南平襄交界处）。统一社会信用代码：914110250768090844。

法定代表人：王建超，任公司总经理。

委托诉讼代理人：马军峰，河南盐都律师事务所律师。

被告：中盛闽展建工集团有限公司，住所地：将乐县水南镇滨河南路49号华虹科技大厦16层1602。统一社会信用代码：913504286650892060。

法定代表人：张仁富，任公司执行董事。

委托诉讼代理人：张小兰，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李绍泉，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。

被告：中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼。统一社会信用代码：91110000100023357T。

法定代表人：杨立龙，任公司董事长。

委托诉讼代理人：朱刚山，北京中晏律师事务所律师。

原告襄城县华龙混凝土有限公司（以下简称：华龙公司）与被告中盛闽展建工集团有限公司（以下简称：中盛公司）、中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称：中冶公司）买卖合同纠纷一案，本院于2022年7月26日立案后，依法适用简易程序于2022年8月23日公开开庭进行了审理。原告华龙公司委托诉讼代理人马军峰，被告中盛公司委托诉讼代理人张小兰、李绍泉，被告中冶公司委托诉讼代理人朱刚山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

当事人诉辩争议

华龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令中盛公司偿还货款2991556.22元整及违约金暂计2001351.11元整（违约金以实际产生为准，自2021年11月27日起按日千分之三计算至款项还清之日），二项共计4992907.33元。2、判令中冶公司履行三方协议，连带向华龙公司支付诉讼请求一相关款项。3、判令诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：2021年6月24日，华龙公司与中盛公司签订《商品混凝土购销合同》，约定向其承建的襄城县三里××期项目供应混凝土，工程地点位于襄城县迎宾路，华龙公司依约向其供应混凝土4746500.67元的混凝土，已付货款1754944.45元，欠付货款2991556.22元。后华龙公司与中盛公司、中冶公司签订《三方协议（欠款承诺合同）》，约定2022年元月7日前中盛公司付清全部款项，中冶公司从中盛公司（三里沟二期安置房桩基工程）中扣除相应工程款付给华龙公司，中冶公司未履行协议约定，故二被告均已违约，未履行付款义务，应当承担违约金责任，华龙公司多次催要无果，依法提起诉讼。

中盛公司辩称：一、华龙公司主张中盛公司尚欠货款2991556.22元，没有法律与事实依据。1、华龙公司一共向中盛公司提供混凝土12117.42吨，总货款为4472558.14元，增值税合计为134176.74元，总商砼款合计为4606734.88元。而中盛公司已向华龙公司支付混凝土的款项共计1854944.45元（详见转账明细）。2、中盛公司仅在支付第一笔货款554944.45元时产生e信通手续费16648.34元。此后中盛公司通过银行转账的方式向华龙公司直接转账130万元，并没有也不可能会产生任何e信通手续费。因此华龙公司主张的货款中应当扣除合计138207.14元e信通的手续费。因此，华龙公司所主张的货款无法律与事实依据，总商砼款应当由双方经过对账确认后为4606734.88元。所欠的款项也应当为扣除中盛公司已支付的1854944.45元后，剩余的款项为2751790.43元，而并非是华龙公司主张的2991556.22元。二、华龙公司主张违约金应当从2022年1月7日起开始计算。《三方协议》中明确约定是在2022年元月7日前将所欠全部商砼款付清，故违约金的计算日期应当约定的最后还款日的第二日即2022年1月8日起开始计算。三、华龙公司主张的违约金过高，应予以调整。《民法典》第五百八十五条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第6项规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第二条第7项规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”本案中，中盛公司与华龙公司之间成立混凝土的买卖合同关系，双方所签订的《三方协议》上显示欠付商砼款利息为欠付商砼款应支付的违约金，故确定本案违约金数额应适用前述法律司法解释的规定。华龙公司所主张的日利率3‰的违约责任明显高于一般资金被占用所造成的损失，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，予以调整。四、华龙公司与中盛公司、中冶公司签订《三方协议》，约定2022年元月7日前中盛闽展公司付清全部款项，中冶公司从中盛公司（三里沟二期安置房桩基工程）中扣除相应工程款给华龙公司。但中盛公司未收到中冶公司的该笔款项，且中盛公司同意中冶公司扣除相应工程款给华龙公司。综上所述，中盛公司认为华龙公司所主张的欠付货款2991556.22元没有事实与法律依据，以及及违约金的计算及金额过高应于调整，恳请法院查明事实，依法驳回华龙公司的诉讼请求。

中冶公司辩称：不同意华龙公司的诉讼请求，应当驳回其对中冶公司的诉讼请求，理由如下：第一、《三方协议》对保证担保的方式没有约定，根据《民法典》第686条的规定中冶公司承担的是一般保证的担保责任；第二、《三方协议》对保证期间没有约定，根据《民法典》第692条规定，中冶公司的担保期间为2022年1月7日至2022年7月6日；第三、华龙公司未在担保期间对中盛公司进行诉讼而是在2022年7月12日向法院进行诉讼，根据《民法典》第692条和693条规定中冶公司不再对中盛公司的债务承担保证担保责任，如果法院判决中冶公司承担责任，违约金太高，应当调整，根据《民法典》第585条进行调整。

本院查明的法律事实

2021年6月24日，中盛公司（甲方、购方）与华龙公司（乙方、供方）签订了《商品混凝土购销合同》（以下简称：《购销合同》），合同编号为ＨＬ—20210624号，工程名称为襄城县三里××期项目工程，《购销合同》约定：第二条商砼技术要求、数量及价格……2.1本合同混凝土数量约合计13000ｍ3，约合计4665700元人民币，双方结算以双方签字填写的《商品混凝土结算单》为准。……2.4甲乙双方在履行本合同过程中，因本合同所涉及的工程使用混凝土的强度等级、部位不同而订立的合同（或补充协议），以及因价格、运输方式、供货时间、结算方式、付款时间等内容发生变化而签订的合同（或补充协议）均为本合同的补充合同，补充协议与本合同具有同等法律效力。第三条商品混凝土交付及检验方式……3.4商品混凝土运到甲方工地验收后，甲方授权的施工现场收货人应在乙方随车《交货单》上签字，作为商品混凝土接受及所有权转移的依据。第四条结算及计量4.1商品混凝土数量确认以甲方签收的乙方随车《交货单》方量为依据，每单次工程砼浇注完毕后，双方指定专人在三日内进行对账核算，确认无误后，填写《商品混凝土结算单》，以双方签字为准。甲方若不能及时对账，乙方有权暂停供货，因此造成的损失由甲方负责。第五条付款方式……Ｅ其他付款方式：按每月15日（具体时间按中冶交通公司拨付日为准）支付上月应收货款的70%，其中包含60%的现金，40%的一年期银行承兑汇票（甲方承担该笔款项3%的贴现及管理税费；如果是半年期的银行承兑汇票，则甲方就不需要支付贴现及管理税费给乙方。）余30%余款在最后一次浇注结束后40日内付清。……第八条乙方权利及义务……8.7.当甲方不按期结算和付款时，乙方有权停止供货，并追究甲方的违约责任。8.8本合同单价不含税费，如甲方需要乙方提供增值税专用发票；货款支付后，乙方应向甲方提供增值税专用发票（甲方需向乙方补交3%的税款费用）。……第九条违约责任……9.2甲方未按合同约定期限付款，应根据欠款金额按日千分之三的比例向乙方支付自欠款之日起到货款全部付清之日止的违约金，并承担乙方为实现债权所产生的相关费用。……甲方（盖章）：中盛闽展建工集团处加盖中盛公司印章，法定代表人（委托代理人）处加盖张仁富印章；乙方（盖章）：华龙公司处加盖华龙公司合同专用章，法定代表人（委托代理人）处打印名字为王建超，……手写日期为2021年6月24日。

合同签订后，华龙公司自2021年7月6日起至2021年11月16日止向中盛公司供应商品混凝土共计12117.42m3，货款总金额为4472558.14元，产生增值税税款费用为134176.74元，因中盛公司于2021年10月18日通过承兑汇票支付的方式向华龙公司付款554944.45元产生的e信通手续费为16648.34元，上述金额共计4623383.22元（4472558.14+134176.74+16648.34）为中盛公司在案涉工程中应支付给华龙公司的总货款金额；中盛公司自2021年10月18日起至2022年1月31日止，共分9次向华龙公司付款共计1854944.45元；综上，扣除中盛公司已向华龙公司的全部付款金额后，中盛公司尚欠华龙公司商品混凝土款共计2768438.77元。

2021年10月27日，甲方：中盛公司、乙方：华龙公司、丙方：中冶建设许昌襄城项目部签订《三方协议（欠款承诺合同）》（以下简称：《三方协议》），约定：一、经三方友好协商，本着自愿、平等、公平的原则，签订本协议，以共同遵守。二、因甲方在襄城县三里沟二期安置房项目桩基建设工程，所使用的乙方混凝土，由于甲方资金困难，未按照双方签订的商品混凝土购销合同（合同编号为20210624）上的付款条款支付乙方商砼款，甲方欠乙方商砼款总金额￥3119193.59元已付￥554944.45元剩余欠款￥2564249.14（以上欠款含发票及E信通手续费），因此给乙方造成了严重的经济损失及企业生产困难。三、经三方协商达成以下协议：甲方在2022年元月7日前将所欠乙方全部商砼款付清。如甲方未按以上协议及时还款，愿承担一切法律后果及乙方经济损失（包括利息，利息按总欠款日千分之三结算）。并由丙方担保人从甲方所在项目（三里沟二期安置房项目桩基工程）的工程款中直接扣除，付给乙方，直到甲方欠乙方商砼款还清为止。本协议一式三份，三方各持一份。甲方（签名盖章）处加盖中盛公司襄城县三里沟棚户区二期安置房项目部印章，手写签名为王广胜（加按指印），身份证处手写号码为：350428196611240018（加按指印）；乙方（签名盖章）处手写签名为余有堂（加按指印），410426197003280057（加按指印）；丙方（签名盖章）处加盖中冶公司襄城县东区棚户区安置房、三里沟棚户区二期安置房项目（EPC）经理部印章，手写签名为贾聪伟（加按指印），身份证处手写号码为：130132198603282556（加按指印）。

另查明，中冶公司与中盛公司在案涉合同项目工程为总包分包关系，庭审中，中盛公司以2022年4月20日对账单中未加盖中盛公司项目部印章且不能确定购方代表签名真实性为由对华龙公司主张的2021年11月26日供应金额为1558.65元商品混凝土的事实不予认可。

华龙公司于2022年7月26日向本院提出诉讼请求：1、判令中盛公司偿还货款2991556.22元整及违约金暂计2001351.11元整（违约金以实际产生为准，自2021年11月27日起按日千分之三计算至款项还清之日），二项共计4992907.33元。2、判令中冶公司履行三方协议，连带向华龙公司支付诉讼请求一相关款项。3、判令诉讼费、保全费由二被告承担。庭审中，华龙公司称因未产生保全费，第三项诉讼请求中的保全费不再予以主张。

上述事实有《购销合同》、《三方协议》、《中盛闽展对账明细单》、《福建农商银行业务回单》、《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》、庭审笔录等附卷佐证。

本院判决理由和结果

本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，双方当事人应当遵循诚实信用原则依约全面履行合同义务，本案中，华龙公司与中盛公司基于襄城县三里××期项目工程而依法签订的《购销合同》合法有效，应受法律保护。

一、中盛公司欠华龙公司商品混凝土款金额是多少

华龙公司与中盛公司有争议的2021年11月26日华龙公司供应金额为1558.65元商品混凝土事实，华龙公司提供的2022年4月20日的对账单中显示购方代表处有手写字样“高伟”，但该对账单与原告举证的2021年10月18日、2021年11月23日的对账单明显的区别为缺少中盛公司襄城县三里沟棚户区二期安置房项目部确认。在中盛公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可的情况下，华龙公司未提供其他证据予以补强佐证，华龙公司的证据不足以证明2021年11月26日向中盛公司供应金额为1558.65元商品混凝土的事实，本院不予认定。故，中盛公司共欠华龙公司商品混凝土款金额为双方一致认可的2768438.77元。

二、中冶公司应否承担责任

华龙公司请求中冶公司承担中盛公司债务连带责任的事实依据是《三方协议》，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十六条第一、二、三款规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

本案中，中冶公司在《三方协议》中的承诺应认定为保证还是债务加入，第一，是否有保证的文义。通常情况下明确的措辞足以反映表意人的内心真意，特别是在相关协议、承诺函系法律专业人士协助起草的场合，尤其应坚持文义优先，本案中《三方协议》第三项内容约定“……并由丙方担保人从甲方所在项目（三里沟二期安置房项目桩基工程）的工程款中直接扣除……”明确使用了“担保人”的措辞，故原则上应依其表述进行保证的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别事由。第二，第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有从属性。保证具有从属性，而债务加入具有独立性，即自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，本案中《三方协议》第三项内容明确约定丙方免除义务的前提是：甲方在2022年元月7日前将所欠乙方全部商砼款付清；丙方承担义务的前提是：如甲方未按以上协议及时还款，由丙方担保人从甲方所在项目（三里沟二期安置房项目桩基工程）的工程款中直接扣除，付给乙方，直到甲方欠乙方商砼款还清为止；显然《三方协议》中丙方的付款义务有较强的从属性，与债务加入的独立性特征明显不符。第三，是否具有义务履行顺位的意思表示。新加入的债务人即承担人只是分担了原债务人的负担，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务，不存在履行顺位；而保证具有补充性，不管是一般保证还是连带保证即只有在主债务人不能或不履行到期债务时，保证人方需履行债务或者承担责任，履行顺位明显。本案中的《三方协议》约定：“如甲方未按以上协议及时还款，愿承担一切法律后果及乙方经济损失（包括利息，利息按总欠款日千分之三结算）。并由丙方担保人从甲方所在项目（三里沟二期安置房项目桩基工程）的工程款中直接扣除，付给乙方，直到甲方欠乙方商砼款还清为止。”显然，丙方的付款义务是在甲方未按以上协议及时还款的情况下产生的，履行顺位明显。据此，本案中，中冶公司在《三方协议》中的承诺具有提供担保的意思表示，应认定为保证。

《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”本案中，《三方协议》约定的甲方债务履行期限为2022年元月7日前，且没有约定保证期间，故根据上述规定，保证期间应自2022年1月8日起至2022年7月7日止，《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”本案中，华龙公司并未提供证据证明其在保证期间内对中冶公司提起诉讼、申请仲裁或是向中冶公司主张保证责任，故中冶公司不论是作为一般保证人或是连带保证人，均不再承担保证责任。

三、中盛公司应如何承担违约责任

《中华人民共和国民法典》第六百二十八条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，华龙公司与中盛公司在后续的《三方协议》中对付款时间进行了明确的约定，即中盛公司应在2022年1月7日前付清全部商砼款，故根据变更约定的付款时间，违约金应自违约行为发生时起算，即：2022年1月8日，故华龙公司主张自2021年11月27日起计算违约金的理由于法无据，本院不予支持；关于中盛公司对华龙公司造成的逾期付款损失问题，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。本案中，案涉《购销合同》约定，逾期支付货款应根据欠款金额按日千分之三的标准计算违约金，中盛公司认为双方约定的违约金明显过高，请求依法予以调整。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”故当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，在华龙公司未能充分举证证明其实际损失数额的情况下，华龙公司的实际损失构成主要为中盛公司拖欠的商品混凝土款项资金占用期间的利息，故本院认定《购销合同》中按日千分之三的标准计算违约金过分高于造成的损失，为避免利益严重失衡造成的实质不公，本案《购销合同》中约定的逾期付款违约金依法应予调整。实践中，如约定的违约金超过造成损失的30%的，一般应认定过分高于造成的损失，鉴于华龙公司为商品混凝土销售企业，所得货款多为用于企业经营运转，未能及时获得货款的损失包括但不限于货款本身的利息损失或贷款利息损失，现因中盛公司请求减少，本院酌定将违约金调整至实际损失的1.3倍（1+30%）计算，结合本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2020〕17号]第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”的规定，本院酌定以2022年1月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）×（1+30%）的基础上再加计50%计算华龙公司的逾期付款损失即：LPR（3.7%）的1.95倍（1.3×1.5），故华龙公司主张过高部分的违约金，本院不予支持。

综上，经调解无效，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、五百八十五条第二款、第五百九十五条、第六百二十八条、第六百九十二条第二款、第六百九十三条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十二条、第三十六条第一、二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中盛闽展建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告襄城县华龙混凝土有限公司商品混凝土款2768438.77元及逾期付款违约金（自2022年1月8日起以2768438.77元为基数按年利率7.215%计算至实际清偿完毕之日止）。

二、驳回原告襄城县华龙混凝土有限公司的其它诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取23371.63元，由原告襄城县华龙混凝土有限公司负担9348.63元，被告中盛闽展建工集团有限公司负担14023元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决书即发生法律效力。当事人必须自觉履行，否则本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条之规定的期间内，向本院申请执行。逾期不申请，本院将视为放弃权利。

审判员　彭　洋

二〇二二年八月二十六日

书记员　靳改红