北京东方华太建设监理有限公司密云分公司与北京仕邦工程技术咨询有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

北京市密云区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0118民初624号 原告：北京东方华太建设监理有限公司密云分公司，住所北京市密云区兴盛南路8号院2号楼106室-655（商务区集中办公区）。统一社会信用代码91110228MA00H9YA2X。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京市金栋律师事务所律师。 被告：北京仕邦工程技术咨询有限责任公司，住所北京市西城区南菜园街2号2号楼410室。统一社会信用代码9111010270022614XK。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市两高律师事务所律师。 原告北京东方华太建设监理有限公司密云分公司（以下简称***分公司）与被告北京仕邦工程技术咨询有限责任公司（以下简称仕邦公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案后，依法适用简易程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告***分公司负责人***及委托诉讼代理人**，被告仕邦公司法定代表人**及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***分公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令仕邦公司支付拖欠***分公司的咨询费335938.55元；2.判令本案诉讼费用由仕邦公司承担。事实及理由：经双方友好协商，仕邦公司委托***分公司针对密云区乡村公路的大修工程监理任务提供咨询服务并开展监理工作。意向达成后，***分公司和仕邦公司分别于2017年12月7日、2018年8月2日、2019年3月13日签署监理工作咨询服务合同协议书，针对密云区2017年乡村公路大修工程4-6#合同段、2018年乡村公路大修工程3-4#合同段、2018年第二批乡村公路大修工程第一二标段提供咨询服务及监理工作（以下简称涉案公路工程）。工程开工建设以来，***分公司提供了全面的技术服务及相关的监理工作。截止上述工程完成，仕邦公司应支付***分公司咨询费828278.25元，仕邦公司已支付咨询费492339.7元，剩余咨询费335938.55元至今未付。截止到2020年5月，***分公司已向仕邦公司出具765095.7元的发票，仕邦公司均已入账。综上，***分公司向法院提起诉讼，望判如所请。 ***分公司向本院提交如下证据予以证明：1.监理工作咨询服务合同协议书3份，拟证明项目具体信息、服务时间及金额约定；2.汇兑凭证及收款凭证，拟证***公司分五次支付***分公司费用492339.7元；3.北京市增值税专用发票，拟证明***分公司向仕邦公司出具发票765095.7元（含其他发票11756元）；4.微信聊天截图，拟证***公司财务人员与***分公司负责人就涉案项目及付款情况进行核对；5.密云区乡村公路付款汇总表，拟证明经***分公司统计并与仕邦公司财务人员核对，仕邦公司尚欠335938.55元；6.公路水运工程监理企业资质管理规定，拟证***公司甲级资质需具备的条件；7.工程监理企业资质管理规定，拟证明企业申请资质必备条件。 仕邦公司辩称，第一，***分公司和仕邦公司不存在事实上的合同关系，***分公司也未向仕邦公司提供任何咨询服务，仅是***在仕邦公司期间用公司资质对外承接工程监理项目，为方便提取工程款成立***分公司，***分公司和仕邦公司签订的3份合同协议书仅为方便开具发票，双方不存在事实上的咨询服务关系。第二，2012年11月份，经同学**介绍，***与仕邦公司协商一致，***将监理证书挂在仕邦公司名下并委***公司为其代缴社会保险、个税、公积金等费用。***承诺与仕邦公司不存在实际劳动关系，仕邦公司无需支付其工资，仕邦公司代缴社会保险、个税、公积金等费用从***介绍的监理或承接工程业务费或扣除管理费的工程款中直接扣除。2016年3月份，***按照与仕邦公司协商的上述方式为其爱人**代缴社会保险、个税和公积金等费用。第三，2017年，***才以仕邦公司名义承接了涉案公路工程监理项目，工程款共计1075920元，扣减15%的管理费及税费后为914532元，减去已付***的422192.3元，再扣除仕邦公司为***及其爱人代缴的社保费、个税、公积金535571.34元，已多支付***及爱人113379.04元，另***负责涉案公路工程监理项目实际回款974445元，尚有101475元未回款。仕邦公司本着一次性公平、合理解决历史遗留问题的原则，与***及爱人签订《解除劳动合同（关系）协议书》并约定双方之间不存在任何纠纷及未了结的债权债务，并为其办理了社保减员等。综上，***分公司和仕邦公司没有事实上合同关系，且存在违法规避税务责任，应不属于法院受案范围，***分公司不具备原告主体资格，请求驳回***分公司的全部诉讼请求。 仕邦公司向本院提交如下证据予以证明：1.仕邦公司代***夫妻缴纳社保费用、个税、公积金凭证明细、社会保险个人权益记录，拟证***公司代***夫妻缴纳社会保险、个税、公积金535571.34元；2.***与仕邦公司**微信聊天记录、《解除劳动合同（关系）协议书》、社会保险参保人员减少表，拟证明***夫妻与仕邦公司协商一致解除劳动关系，双方不存在任何纠纷及未了结的债权债务；3.仕邦公司中标通知书，施工监理合同2份、监理资料移交单、***分公司工商企业信息查询，拟证明***以仕邦公司名义独立负责承接三个监理工程项目，为方便提取工程款成立***分公司并登记为负责人；4.***签字的费用报销单、发票、银行转账单回单，拟证明***以仕邦公司名义开具咨询费发票以方便提取独立负责承接的监理项目工程款，仕邦公司减扣15%管理费、税金及代缴的社保费、个税、公积金后，按***要求已转账给***分公司。 本院经审理认定事实如下：2017年6月28日，仕邦公司成为密云区2017年乡村公路大修工程4-6#合同段监理合同段的中标人，总监理工程师为***，监理服务期为29个月（其中施工准备与施工阶段监理服务期5个月，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务期24个月），监理服务费用为361050元（其中施工阶段监理服务费322050元，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务费39000元），招标人为某路政分局（以下简称某路政分局）。 2017年8月18日，***分公司经北京市工商行政管理局密云分局核准登记成立，负责人为***。 2017年12月7日，（甲方）仕邦公司和（乙方）***分公司签订咨询服务协议书，载明：“仕邦公司委托***分公司针对密云区2017年乡村公路大修工程4-6#合同段的施工监理任务提供咨询服务并开展相关监理工作；合作方式为甲方是唯一的监理单位，乙方根据所承揽监理工程的要求派出专业人员提供咨询服务并参与现场监理工作的方式进行；服务时间自2017年7月1日开始至工程完成，咨询费金额为306892.5元；服务报酬及支付方式为乙方的一切费用（包括办公、生活、工资、奖金、福利、劳保、医疗、保险、管理费、税金等）均由乙方自理，甲方根据双方约定按期支付服务费用，服务费总额以所涉及的监理服务项目合同总价或最终结算价为准，甲方收到建设单位相应监理费之日起10日内，扣除甲方管理费及税金合计15%后拨付给乙方。”该合同有仕邦公司和***分公司**，仕邦公司法人代表或授权人**、***分公司法人代表或授权人***签名。 2017年12月30日，***向某路政分局移交密云区2017年乡村公路大修工程（4-6#合同段）的监理资料。 2018年1月17日，***分公司为仕邦公司代开192339.7元发票，服务名称为咨询费。 2018年1月23日，仕邦公司向***分公司转账192339.7元，用途为咨询费。 2018年8月2日，仕邦公司（监理人）与某路政分局（发包人）签订施工监理合同，约定某路政分局委***公司为密云区2018年乡村公路大修工程3-4#合同段提供监理服务，总监理工程师为***，监理服务期28个月（其中施工准备与施工阶段监理4个月，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务期24个月），监理服务费用375103元（其中施工阶段监理服务费337513元，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务费37590元）。该合同有某路政分局和仕邦公司**及各自法定代表人**、**的签名。 同日，（甲方）仕邦公司和（乙方）***分公司签订咨询服务协议书，载明：“仕邦公司委托***分公司针对密云区2018年乡村公路大修工程3-4#合同段的施工监理任务提供咨询服务并开展相关监理工作；合作方式为甲方是唯一的监理单位，乙方根据所承揽监理工程的要求派出专业人员提供咨询服务并参与现场监理工作的方式进行；服务时间自2018年8月2日开始至工程完成，咨询费金额为286000元；服务报酬及支付方式为乙方的一切费用（包括办公、生活、工资、奖金、福利、劳保、医疗、保险、管理费、税费等）均由乙方自理，甲方根据双方约定按期支付服务费用，服务费总额以所涉及的监理服务项目合同总价或最终结算价为准。”该合同有仕邦公司和***分公司**，仕邦公司法人代表或授权人**签名。 2018年12月5日，***向某路政分局移交密云区2018年乡村公路大修工程（3-4#合同段）监理资料。 2019年1月10日，***分公司为仕邦公司代开90000元发票，服务名称为咨询费。 2019年1月17日，仕邦公司向***分公司转账90000元，用途为咨询费。 2019年3月6日，***分公司为仕邦公司代开98000元的发票两张，金额共计196000元，服务名称均为咨询费。 2019年3月13日，仕邦公司（监理人）和某路政分局（发包人）签订施工监理合同，约定某路政分局委***公司为密云区2018年第二批乡村公路大修工程第一二标段提供监理服务，总监理工程师为***，监理服务期28个月（其中施工准备与施工阶段监理4个月，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务期24个月），监理服务费用339767元（其中施工阶段监理服务费303733元，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务费36034元）。该合同有某路政分局和仕邦公司**及各自法定代表人**、**印鉴和签名。 同日，（甲方）仕邦公司和（乙方）***分公司签订咨询服务协议书，载明：“仕邦公司委托***分公司针对密云区2018年第二批乡村公路大修工程第一二标段的施工监理任务提供咨询服务并开展相关监理工作；合作方式为甲方是唯一的监理单位，乙方根据所承揽监理工程的要求派出专业人员提供咨询服务并参与现场监理工作的方式进行；服务时间自2019年3月13日开始至工程完成，咨询费金额为275000元；服务报酬及支付方式为乙方的一切费用（包括办公、生活、工资、奖金、福利、劳保、医疗、保险、管理费、税费等）均由乙方自理，甲方根据双方约定按期支付服务费用，服务费总额以所涉及的监理服务项目合同总价或最终结算价为准。”该合同有仕邦公司和***分公司**，仕邦公司法人代表或授权人**、***分公司法人代表或授权人***签名。 2019年4月2日，仕邦公司向***分公司转账50000元，用途为咨询费。 2019年6月20日，***分公司为仕邦公司代开95000元发票一张和90000元发票两张，共计275000元，服务名称均为咨询费。 2019年12月18日，***向某路政分局移交密云区2018年第二批乡村公路大修工程第一二标段监理资料。 2020年1月20日，仕邦公司向***分公司转账1000000元，用途为咨询费。 2020年4月24日，仕邦公司向***分公司转账60000元，用途为咨询费。 此后，双方曾就相关费用进行协商和结算，仕邦公司在***出具的结算不合理及其他项目汇总加盖公章，该汇总载明：“一、***社保个税扣除差额不合理。理由：综合市场价格，证书使用费远大于公司缴纳的社保个税费用，初始转入社保和证件时约定：仕邦公司不支付证书使用费用，给予缴纳社保及个税满足人社局办理工作居住证的要求。二、使用公司资质期间要个人承担全部社保个税费用不合理。理由：1.因本人不在仕邦公司领取工资，所以2017年和2018年工程只属于借用公司资质，使用资质公司已经收取管理费及税金；2.使用公司资质期间，同时可以按照资质使用的通常做法协商支付工程开工和交工时间段的总监费用，缺陷责任期期间无总监费用。三、**扣除社保个税不合理。理由：2016年转入社保、证件是帮助仕邦公司维持资质管理要求，同时约定：仕邦公司不支付证书使用费用，但给予缴纳社保标准不低于原公司社保缴纳5500元基数标准。2019年10月至2020年10月个人提出办理工作居住证，可以扣除这个期间的社保缴纳差额。四、下周五（6月25日）之前，本人及**社保和所有证书转出仕邦公司，需公司提供相应的离职证明”。 2021年6月21日，（甲方）仕邦公司分别与（乙方）***、**签订解除劳动合同（关系）协议书，均载明：“根据《劳动合同法》等相关法律法规规定，经甲乙双方当事人共同协商一致，就双方解除劳动（关系）之相关事宜达成以下协议：1.双方同意于2021年6月21日起解除之前签订的劳务合同（关系）。2.乙方已于本协议书签署前完成了同甲方的工作交换，并未在甲方承建（监）的建设工程项目中继续担任负责人。3.截止本协议书签署日，双方之间不存在任何纠纷及未了结的债权债务。4.本协议一式两份，甲乙双方各执一份。以上内容双方同意确认属实”。同日，仕邦公司停止为***、**缴纳养老、失业、工伤、医疗、医保费用及住房公积金，停止缴费原因为劳动合同期满。此前，仕邦公司从2012年12月至2021年5月为***缴纳102个月的上述费用，从2016年3月至2021年5月为**缴纳63个月的上述费用”。 2022年4月8日，本院到某路政分局了解涉案公路工程情况并调取相关资料，该单位办公室负责人称：“我单位属于建设单位，但所有的手续都是仕邦公司提交的，根本不知道还有***分公司。根据***分公司起诉列明事项，仕邦公司如存在违法分包行为，我单位作为行政主管部门，需召开会议进行研究，暂时不能提供工程结算及支付材料”。 庭审中，***称：“2012年，经朋友介绍，我与仕邦公司达成协议将我持有的交通部监理工程师、甲级造价工程师及实验检测工程师证书挂在仕邦公司，仕邦公司无需支付证书使用费，但需为我交纳社保和个税等费用。之后，我妻子**因同样原因将证件挂在仕邦公司，但与本案无关。2012年至2017年，仕邦公司从未要求我补交过社保等费用。2017年3月，由于业务发展需要，我成立了***分公司，但到2018年才获准成立。***分公司想承接公路工程但没有资质，就借用仕邦公司的甲级资质承揽了某路政分局的涉案公路工程监理项目，合同都是我作为仕邦公司的代理人签订的，监理工作都是***分公司的员工来管理和完成的，涉案公路工程都已圆满交工和验收，工程款都已结算完毕”。***分公司和仕邦公司均认可涉案公路工程监理项目服务费结算总金额1075920元，截止到2020年5月仕邦公司实收974445元，已付***分公司492339.7元，***分公司只向仕邦公司主张未付335938.55元咨询费，放弃主张其余咨询费。仕邦公司自认后续收到建设单位支付监理费52118元。 上述事实，有当事人陈述和提交的证据等证据在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，仕邦公司从某路政分局承包涉案公路工程监理项目但没有实际提供监理服务，而是与***分公司签订咨询服务协议书将涉案公路工程监理项目委托给***分公司，***分公司负责人***作为仕邦公司总监理工程师向某路政分局移交监理材料，仕邦公司取得监理服务费扣除管理费及税费后支付给***分公司，***分公司向仕邦公司开具发票，综上，本院认为***分公司系借用仕邦公司资质实施涉案公路工程监理服务，双方形成挂靠经营合同关系，咨询服务协议书因非双方真实意思表示且违反法律强制性规定而无效。***分公司作为涉案公路工程监理项目实际施工人，完成约定监理服务，有权收取服务费。***分公司与仕邦公司约定涉案公路工程监理服务费总额以所涉监理服务项目合同总价或最终结算价为准，仕邦公司收到建设单位监理服务费后扣除管理费及税费总计15%或根据双方约定向***分公司拨付服务费，现双方均认可涉案公路工程监理服务费结算金额为1075920元，应扣除管理费及税费比例为15%，截止到2020年5月仕邦公司实收974445元、已付***分公司492339.7元的事实，故对***分公司要求仕邦公司从实收974445元服务费扣除15%管理及税费后再行支付欠付335938.55元服务费的诉讼请求，符合双方约定且不违反法律规定，本院予以支持。仕邦公司关于系***个人而非***分公司借用仕邦公司名义承接涉案公路工程监理服务且本案不属法院受案范围的答辩意见，与事实不符且于法无据，本院不予采信。仕邦公司是否借用***资质证书及仕邦公司关于从服务费扣除为***、**代缴社保费、个税、公积金等费用的主张，与本案不属同一法律关系，双方可另行解决，本案不予涉及。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 本判决生效之日起七日内，被告北京仕邦工程技术咨询有限责任公司再给付原告北京东方华太建设监理有限公司密云分公司咨询费三十三万五千九百三十八元五角五分。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费三千一百六十九元五角四分（原告北京东方华太建设监理有限公司密云分公司已预交），由被告北京仕邦工程技术咨询有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内给付原告北京东方华太建设监理有限公司密云分公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年六月二日 法官助理　*** 书记员代　亚　南