四川省南充宏城建筑工程有限责任公司与广安富康农业发展有限公司合同纠纷一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1602民初132号

原告：四川省南充宏城建筑工程有限责任公司，住所地南充市顺庆区西河南路五十六号。

法定代表人：冉啟枰，总经理。

委托诉讼代理人：易凌，绸都律师事务所律师，系特别授权。

委托诉讼代理人：李小平（公司员工），男，汉族，生于1977年2月2日，住四川省广安市广安区，系特别授权。

被告：广安富康农业发展有限公司，住所地四川省广安市广安区紫金巷38-42号。

法定代表人：陈先刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。

原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司与被告广安富康农业发展有限公司合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年1月25日、2021年2月23日、2021年4月7日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人冉啟枰（2021年4月7日出庭）及委托诉讼代理人易凌、李小平，被告的法定代表人陈先刚及委托诉讼代理人张冬林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付回收5468瓶53度杜酱荷花酒的回收款699904元；2、判令被告向原告支付违约金193000元（逾期支付回收酒款的利息，以及酒存放的保管费及合同约定的违约金）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月6日，原、被告签订了《钢结构施工合同》，被告将其钢结构厂房发包给原告施工。2019年6月18日，原、被告签订《钢结构工程款兑付协议书》双方结算工程价款为2490000元，尚欠工程款1930000元用15079瓶杜酱·荷花酒兑付，被告应将其中11485瓶在6月28日前运至南充市高坪区交给原告的指定收货人唐力，并约定违约方向守约方支付193000元作为违约金。6月26日，双方又签订《关于的补充协议》，约定被告承诺可在2019年12月31日之前按128元/瓶的单价回收没有拆封的53度杜酱·荷花酒，回收的总量不超过5500瓶（价值不高于70万），应支付的退货返款转为借款，具体金额以实际退货量计算。此后，被告2019年7月2日向唐力交货3000瓶。后被告迟迟不履行交货义务，原告被迫向法院起诉，2019年，人民法院以未到履行期限驳回了原告请求。经原告多次催告，2019年12月27日晚上才将8485瓶酒运至南充要求唐力签收，唐力代表原告当即提出被告迟延交货导致原告错过了销售机会，要求被告按照补充协议约定回收5500瓶，并于2019年12月28日通过微信告知同时函告要求被告履行回收义务并支付回收款。被告至今未履行回收承诺。双方约定了迟延履行违约金，根据合同法规定，原告要求被告支付违约金193000元，亦有权要求被告回收5468瓶酒并至回收款699904元。请求判如所请。

被告广安富康农业发展有限公司辩称，1、补充协议约定的本案被告回收700000元的酒属于任意性约定不是对被告的义务性约定；2、回收实际上属于交易行为双方要有合意，如果没有达成合意，如果说没有达成回收条件，原告要求被告行使任意性约定，原告应将价值70万元的酒先交还给被告，同时这个酒还要符合合同约定没有拆封，原告这两个条件不符合；3、原告并没有要求被告回收合同约定标的物的事实，最后一次交付时间2019年12月28日，当天交付了8400瓶，与合同约定回收时间只差了3天，原告没有要求被告回收的意思表示，综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2014年8月6日，原告（施工方、乙方）与被告（承包方、甲方）签订了《钢结构施工合同》，合同双方就位于广安区××乡××村××柚子深加工项目1＃、2＃、3＃、4＃钢结构厂房（建筑面积约13817平方米）的施工进行了约定，工程总造价4776990元。合同签订后，原告组织了施工，但未能施工完毕。施工过程中，原告对其实施的钢柱、钢梁等部位委托进行了检测。

2019年6月18日，原告（甲方）、被告（乙方）、陈先刚（丙方）签订了《钢结构工程款兑付协议书》，主要约定，甲乙双方确认甲方实际完成工程量的工程价款结算为2490000元，乙方尚欠甲方工程款1930000元；甲方同意乙方用15079瓶53度杜酱·荷花酒兑付，单价128元/瓶；兑付协议签订后，乙方在10日内必须将其中11485瓶运至南充市高坪区交付给甲方指定的收货人唐力；协议达成后，甲乙双方必须遵守执行，否则违约方将向守约方支付193000元作为违约金。《钢结构工程款兑付协议书》应是各方在2019年6月25日完善后于2019年6月26日前实际签订，实际签订实际晚于协议书上载明的时间2019年6月18日。

2019年6月26日，原告（甲方）、被告（乙方）、陈先刚（丙方）签订了“关于《钢结构工程款兑付协议书》的补充协议”，主要约定，乙方承诺可在2019年12月31日前按128元/瓶的单价回收甲方没有撤封的53度杜酱·荷花酒，承诺的回收总量为不超过5500瓶（价值不高于70万）；若甲方按第一条约定向乙方退货，甲方同意乙方将应支付的退货返款转为借款，具体金额以实际退货量计算（不超过70万）。

2019年12月27日晚，被告在南充向原告交付了8400瓶53度杜酱·荷花酒，次日，原告的指定收货人唐力出具了收到酒的收条。在被告向原告送货时，原告方要求少交付70万元的53度杜酱·荷花酒。被告未同意。2019年12月28日，原告指定的收货人唐力给被告法定代表人陈先刚发微信，要求被告在2019年12月31日前向他公司支付700000元退还返款，并将5500瓶53度杜酱·荷花酒收回。被告未提交予以答复的证据。

原告陈述现在5468瓶53度杜酱·荷花酒存放在原告指定收货人唐力的私人库房，封存完好，并提供了照片、视频予以佐证。

本院当庭向被告释明是否反诉要求原告交付5468瓶杜酱·荷花酒，被告当庭表示不提出反诉。

原告明确其诉讼请求主张的违约金193000元包括被告逾期支付回收款的资金占用利息及存放回收酒的存放保管费用和合同约定的违约金。

另查明：2019年8月15日，原告向本院起诉，请求被告向其支付欠款1086080元，并支付违约金193000元。本院于2019年9月26日所作（2019）川1602民初6046号民事判决书判决驳回了原告的诉讼请求。

认定上述事实，有《钢结构施工合同》、《钢结构工程款兑付协议书》、“关于《钢结构工程款兑付协议书》的补充协议”、收条、照片、录音录像资料、微信聊天记录、（2019）川1602民初6046号民事判决书、四川德胜建筑工程检测有限公司检验报告、证人姚某出庭证言、证人李某1出庭证言、证人李某2出庭证言等证据及原、被告的当庭陈述予以佐证。

本院认为，根据诉辩主张及庭审举证、质证、辩论，本案争议的焦点问题有：1、关于酒回收的约定是一个任意性条款还是义务性条款；2、原告应当主动送退，还是被告主动到原告处进行回收；3、在酒还在原告处存放的情况下要求被告支付699904元的回收款的条件是否成就；4、被告是否构成违约，如果存在违约，违约金的金额应该是多少。

对上述争议焦点问题综合评判如下：

原、被告签订的《钢结构施工合同》、《钢结构工程款兑付协议书》、《关于的补充协议》真实、合法、有效，双方均应遵照履行。双方签订的《关于的补充协议》约定了被告承诺回收酒的时间、单价及回收总量。被告辩称酒回收的约定是一个任意性条款，不符合双方签订补充协议的真实意思表示，对此辩称意见，本院不予采纳。原告在2019年12月31日前多次以多种方式向被告表达了要求退还酒的意思，但未得到被告的同意。关于原告应当主动送还酒，还是被告应主动到原告处进行回收酒的问题。因双方在补充协议中未明确作出约定，应当依法按照合同有关条款或者交易习惯确定。被告履行回收承诺的主要义务是向原告支付退货返款，接收被告的退货。同时，原告向被告退货，应当将货物妥善交付被告，双方约定的退还条件为没有撤封。双方约定将退货返款转为借款，没有约定支付时间，根据交易习惯应确定为同时履行。故原告在要求被告向其支付回收5468瓶53度杜酱·荷花酒的回收款699904元的同时，应当履行向被告退还没有撤封的5468瓶53度杜酱·荷花酒的义务。由于原、被告签订的补充协议没有约定违约金，且原告也尚未向被告交付没有撤封的5468瓶53度杜酱·荷花酒，故对原告主张的违约金193000元，本院依法不予以支持。

本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,无法律、司法解释其他除外情形，应适用当时的法律、司法解释的规定。

据此，本案经本院民商事法官专业会议集体讨论研究确定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告广安富康农业发展有限公司向原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司支付回收5468瓶53度杜酱·荷花酒的回收款（双方约定转为借款）699904元（按约定的128元/瓶的单价回收）；同时原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司将没有撤封的5468瓶53度杜酱·荷花酒退还给被告广安富康农业发展有限公司；

二、驳回原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

上述债务，义务人应于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，须履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；须履行其他义务的，应当支付迟延履行金，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

案件受理费12730元，减半收取6365元，由原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司负担1376元，被告广安富康农业发展有限公司负担4989元；保全费5000元，由原告四川省南充宏城建筑工程有限责任公司负担626元，被告广安富康农业发展有限公司负担4374元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时依法预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　杨秀华

二〇二一年四月七日

书记员　　陈侣帆

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。