上诉人重庆桑园置业有限公司与被上诉人四川广汉和平房产开发有限公司、四川省广汉市华鑫建筑工程有限责任公司、某某建设用地使用权转让合同纠纷一案民事二审判决书

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐斌，四川世星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年5月18日生，住四川省广汉市。

委托诉讼代理人：唐斌，四川世星律师事务所律师。

上诉人重庆桑园置业有限公司（以下简称桑园公司）因与被上诉人四川广汉和平房产开发有限公司（以下简称和平公司）、四川省广汉市华鑫建筑工程有限责任公司（以下简称华鑫公司）、***建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人桑园公司的委托诉讼代理人杜学文，和平公司的委托诉讼代理人卿立明，华鑫公司的委托诉讼代理人唐斌，***及其委托诉讼代理人唐斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

桑园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人继续履行双方于2014年3月30日签订的《土地转让协议》；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对《土地转让协议》性质认定错误。《土地转让协议》属于合资、合作开发房地产合同，一审法院将此认定为建设用地使用权转让合同纠纷，违背了合同当事人的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条至第二十七条的规定，土地使用权投入方将其土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，应当根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。《土地转让协议》中明确约定了双方按照比例进行投资、分享利润，符合合资、合作开发房地产合同的特征。第二，一审法院认定和平公司和华鑫公司不是本案适格原审被告，属认定事实错误。在本案诉讼过程中，上诉人经向工商、土地管理等行政部门查询得知，2016年8月8日和平公司、***与王忠汉签订《合作权转让三方协议书》，将案涉土地全部转让给王忠汉，转让价款2230万元。2018年4月18日，和平公司与王忠汉签订《投资入股协议书》，约定共同设立广汉市庄升晓月餐饮管理有限公司，该公司注册资本为5000万元，其中王忠汉出资3300万元，全部以货币形式入股，占总股份的66%；和平公司出资1700万元，土地入股1685.6903万元，货币入股14.3097万元，占总股份的34%。2018年5月，和平公司与王忠汉、王诚签订《股权转让协议》，和平公司将所持广汉市庄升晓月餐饮管理有限公司的股权全部转让给王忠汉。由上可知，***、王忠汉以土地使用权出资设立公司再进行股权转让以达到非法转让土地使用权的目的，系以合法形式掩盖非法目的。第三，一审法院存在程序违法的情况。上诉人已就被上诉人与王忠汉非法转让土地使用权的违法行为提起行政诉讼，该案尚未作出裁判，也即被上诉人与王忠汉之间非法转让土地使用权一事尚无结论。而本案的审理应当以被上诉人与王忠汉之间非法转让土地使用权一事的结论作为依据。故被上诉人在一审时向法院申请中止本案审理，但一审法院违背民事诉讼法的规定继续审理。

和平公司答辩称，首先，《土地转让协议》是***与桑园公司签订的，协议签订前和平公司对此不知情，签订过程中和平公司没有参与，签订后和平公司亦未追认，加之和平公司没有收取桑园公司任何费用。因此，和平公司不是本案的适格主体。第二，上诉人在上诉状中所称的行政诉讼案件现已审理终结，法院的生效判决驳回了桑园公司的诉讼请求，因此桑园公司的上诉请求不能成立，请法院依法维持一审判决。

华鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，双方当事人对于合资、合作开发房地产只是意愿，在合同上并未约定。关于往来款项，双方在一审中亦认可是土地转让款。因此，一审法院认定案涉协议系土地使用权转让协议正确。第二，华鑫公司未收到桑园公司的任何款项，华鑫公司仅向银行贷款。第三，行政诉讼和本案没有关系，不影响本案审理。第四，在土地转让协议履行过程中，因桑园公司没有履行能力导致协议终止履行，桑园公司存在严重违约，故对其上诉请求应予驳回。

***答辩称，同意华鑫公司的答辩意见。

桑园公司向一审法院起诉请求：1.判决三被告继续履行原、被告于2014年3月3日签订的《土地转让协议》；2.判决三被告向原告双倍返还定金400万元；3.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月3日，桑园公司与***签订了一份《土地转让协议》，该协议抬头处写明的甲方为和平公司、华鑫公司、***，乙方为桑园公司、刘六俊。协议内容为：“经甲乙双方友好协商，就土地转让事宜达成如下协议：一、甲方现有国有土地位于广汉市西外乡狮堰村狮堰冶炼厂拍卖用地（广汉市2012-18#拍卖用地、广国用2009年第XX号，使用权面积25906.00㎡两个地块，约42亩，最终以国土证面积为准），此土地实为***持有，现挂靠在和平公司。二、甲乙双方商定本土地单价按90万元/亩计算，甲方占20%的股份，乙方占80%的股份，签订本协议时乙方向甲方支付定金200万元，一月内再支付1000万元，剩余2200万元（银行贷款1500万元，私人借款700万元，两宗借款按银行贷款利息计算），甲乙双方按合作股份的比例承担银行利息。三、在开发过程中，甲乙双方按照各自股份的比例，根据实际建设项目需要共同投资。四、上述国有土地使用权证和甲方公司有关票据在银行贷款还清后，所有票据一并移交给乙方……”桑园公司在协议抬头乙方处加盖公章，***、刘六俊分别在协议落款甲方、乙方处签名捺印。协议签订当日，刘六俊即通过转账方式向***支付了200万元，***亦向刘六俊出具了收条，该收条载明：“今重庆桑园置业有限公司支付四川省广汉市华鑫建筑工程有限责任公司土地订金贰佰万正”。协议签订后，刘六俊通过个人账户或委托他人分8次向***转款共计2258万元，其中2100万元为土地转让款，158万元为按协议支付的利息。***收款后，应刘六俊请求退回其土地转让款1300万元。现桑园公司认为华鑫公司与***私自对案涉土地进行开发，违反了《土地转让协议》的约定，遂诉至法院。

一审法院另查明，1.原告明确其请求继续履行合同的具体内容为“要求三被告继续履行《土地转让协议》中与桑园公司共同开发房地产项目的合同义务”。2.一审法院向桑园公司释明其认定的法律关系不准确，对其诉讼请求有不利影响可予以变更，桑园公司明确表示不变更诉请。3.庭审中，桑园公司与***明确表示定金200万元已转化为土地转让款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案法律关系是建设用地使用权转让合同纠纷还是合资、合作开发房地产合同纠纷；二、和平公司、华鑫公司是否是本案适格被告；三、桑园公司的诉讼请求能否得到支持。

关于争议焦点一，一审法院认为，桑园公司与***均未提出签订《土地转让协议》时存在意思表示不真实的情形，协议内容也不违反法律、法规的强制性规定，《土地转让协议》依法成立并生效。要确定本案的法律关系，首先需要厘清《土地转让协议》的合同性质。根据相关法律规定，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，虽然《土地转让协议》第三条约定“在开发过程中，甲乙双方按照各自股份的比例，根据实际建设项目需要共同投资”，但该条并未明确实际建设项目是否为房地产，且该协议也并未对项目内容、投资资金、房屋建筑面积、利润分配、风险承担等必要事项进行约定，不具有合资、合作开发房地产合同的基本内容及必备的形式要件。且双方签订的唯一一份书面协议从标题上即明确载明是“土地转让”协议，协议主要内容也是围绕土地位置、面积、单价、总价、付款方式等展开。因此，一审法院认为双方签订的《土地转让协议》具有形式与意义上的高度统一，双方因签订此协议从而建立的系建设用地使用权转让合同法律关系而非其他。该协议中第三条对项目开发内容虽有提及，但约定过于笼统，不具有可操作性和可执行性，仅能视为当事人在进行土地转让时对下一步合作开发建设项目形成了初步意向，双方并未真正建立合资、合作开发房地产合同关系。综上，一审法院认为本案应为建设用地使用权转让合同纠纷，对原告主张名为《土地转让协议》实为合资、合作开发房地产合同的意见不予采纳。对原告要求三被告继续履行与原告合作开发房地产合同义务的请求，因无事实基础及法律依据，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，桑园公司认为和平公司、华鑫公司、***均是《土地转让协议》签订主体。一审法院认为，《土地转让协议》虽在抬头处载明有“甲方为和平公司、华鑫公司、***”内容的文字，但在协议尾部当事人签名处和平公司并未在该协议上盖章或有法定代表人或委托人签字署名，和平公司当庭表示其对该协议不知情，拒绝对该协议进行追认；其次，华鑫公司未在《土地转让协议》上盖章，虽然该协议上有其法定代表人***的签名捺印，但其明确表示签名捺印不代表公司行为，仅是以个人身份与桑园公司建立合同关系，其说法与一审法院查明事实相吻合，并且在协议履行过程中，华鑫公司也未享有《土地转让协议》的相关权利和义务。因此，和平公司、华鑫公司均不是该协议的签订主体，不是本案适格被告，对桑园公司要求和平公司、华鑫公司继续履行合同、双倍返还定金的请求一审法院不予支持。

关于争议焦点三，因原告在诉请中就合同履行状况仅作一种请求，即要求被告继续履行合同，在此前提下又请求被告双倍返还定金，此请求与定金罚则适用的法律规定明显不符；另桑园公司虽于2014年3月3日向***支付《土地转让协议》项下定金200万元，但根据《土地转让协议》约定，200万元定金系履行土地转让的担保，而与合资、合作开发房地产无关，即该200万元定金与本案无关，且庭审中桑园公司与***均明确该200万元已抵作土地转让款，因此，双方已通过实际行为变更了协议约定，定金200万元已实际转化为土地转让款，故桑园公司请求***依据定金罚则双倍返还定金200万元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告重庆桑园置业有限公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审另查明，一审中，桑园公司向法院提出财产保全申请，要求对案涉广国用（2009）第XX号土地进行查封。一审法院依法作出（2018）川0681民初1579-1号裁定书，并请广汉市国土资源局协助查封。广汉市国土资源局于2018年7月6日向广汉市人民法院出具《广汉市国土资源局关于无法执行（2018）川0681民初1579-1号民事裁定书的函》（广国土资函[2018]136号），该函上载明，案涉宗地由和平公司于2009年4月拍卖竞得，土地使用证号：广国用（2009）第XX号。2018年4月该宗地已转让给广汉市庄升晓月餐饮管理有限公司，并申请办理了不动产转移登记，也即该宗地土地使用权人已变更为广汉市庄升晓月餐饮管理有限公司，不动产权利证书号：川（2018）广汉市不动产权第XXX号。桑园公司对该函件的真实性无异议，并认可案涉土地的不动产权证登记于广汉市庄升晓月餐饮管理有限公司名下。

本院查明的其他案件事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、和平公司与华鑫公司是否为合同相对人；二、《土地转让协议》的性质以及能否继续履行该协议。

关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《土地转让协议》中并无和平公司盖章，也无和平公司相关人员签字确认。和平公司在一、二审庭审中均表示对《土地转让协议》及其相关事项不知情，也不追认，桑园公司亦未提交充足证据证明和平公司参与该协议的订立及履行，故和平公司并非案涉合同的相对人。关于华鑫公司，《土地转让协议》上未加盖华鑫公司印章，桑园公司亦未提交充足证据证明该协议履行过程中涉及华鑫公司相关权利义务。综上，本院对桑园公司提出和平公司与华鑫公司系案涉合同相对人的主张不予支持。

关于争议焦点二，桑园公司主张《土地转让协议》系合资、合作开发房地产合同而非土地使用权转让合同。本院认为，首先，从合同本身来看，该合同名为“土地转让协议”，协议内容亦围绕土地位置、面积、单价、总价、付款方式等展开。第二，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉《土地转让协议》中未对上述规定中所要求的共享利润、共担风险等基本内容进行约定，因此该协议在基本内容与形式要件上与合资、合资开发房地产合同不相符。第三，一审庭审中，桑园公司对其与***之间往来款项均陈述为土地转让款，其在二审中又改称系投资款，对此桑园公司无法作出合理解释。综上，一审法院将《土地转让协议》认定为建设用地使用权转让合同并无不当。根据最高人民法院印发的《民事案由规定》的相关规定，依法对本案案由作出变更，由立案时的合资、合作开发房地产合同纠纷变更为建设用地使用权转让合同纠纷。

《土地转让协议》中所涉标的物已转让给案外人广汉市庄升晓月餐饮管理有限公司并办理了不动产转移登记，桑园公司要求继续履行《土地转让协议》已无履行条件，故对其主张不予支持。

关于桑园公司主张双倍返还200万元的问题。本院认为，桑园公司与***在一审中均认可200万元定金已抵作土地转让款，因此该200万元已不具有定金性质，故桑园公司要求***依据定金罚则双倍返还的主张无事实基础及法律依据，本院不予支持.

综上所述，桑园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由重庆桑园置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵大杰

审 判 员　费元汉

审 判 员　吴　剑

二〇一九年十二月九日

法官助理　杨婧乎

书 记 员　马　涛