某某、上海天翔工程建设监理有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫14民终4988号 上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月13日出生，汉族，住江苏省海门市。 被上诉人（原审被告）：上海天翔工程建设监理有限公司。住所地：上海市黄兴路**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市虹口区提篮桥法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人上海天翔工程建设监理有限公司（以下简称天翔公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人天翔公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3387号民事判决；2.判决天翔公司向***支付违约金57200元，加班公司工资39000元。3.依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初7591/7599号民事判决；4.依法作出维持商丘劳动人事争议仲裁委员会商劳人仲案字（2017）第99号仲裁裁决或直接判决。事实与理由：河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3387号民事判决正文开头称：本院于2020年7月1日立案后，于2020年9月18日在本院第十六审判庭公开开庭审理了本案。客观事实是：***于2019年3月6日之前就向睢阳区人民法院提交起诉状，审理人员不予受理，告知应先向商丘劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，若商丘劳动人事争议仲裁委员会不予受理，或者对仲裁裁决不服，才可向法院起诉。睢阳区人民法院于2019年12月9日出具开庭传票，通知当事人于2020年2月12日10点到第八审判庭开庭审理。由于新冠肺炎流行延期又作出（2019）豫1403民初9779号民事裁定，因天翔公司地址不详，法律文书无法送达，撤销对该案审理。***告知：***提供天翔公司地址肯定正确，天翔公司不签收开庭传票，可公告送达，缺席判决。法官收到后，通知***寄回裁定书，又出具同案号之一民事裁定书，以诉讼时效已过裁定不予受理。***不服，向商丘中院上诉，经网上开庭审理，作出（2020）豫14民终1732号民事裁定：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初9779号之一民事裁定；二、指令河南省商丘市睢阳区人民法院审理。睢阳区人民法院于2020年7月9日作出开庭传票，通知当事人于2020年8月5日9点30分到第十六法庭开庭审理。8月3日电话通知***，因无法通知到天翔公司，决定不予审理，待***提供天翔公司新地址后再决定开庭时间。***无奈同意，告知待天凉后到商丘劳动仲裁委查天翔公司营业执照地址，再到上海实地查找。睢阳区人民法院于2020年9月4日作出开庭传票，通知当事人于2020年9月17日10时到第十六审判庭开庭审理。民事判决书的开庭时间与作出判决书的时间相同，变成当日开庭，当日判决。庭审结束前，法官告知：再与双方电话沟通，争取调解成功，作出民事调解书，是一句空话。睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3387号民事判决书本院认为：***与天翔公司虽然存在事实劳动争议，但***相关经济损失已经在（2017）豫1403民初7591/7599号案件中予以审理并对其合理损失予以判决。本案中，***的各项诉请，均未能提交有效证件证明其主张观点，本院对其诉请不予支持。***要求天翔公司支付违约金57200元，支付加班工资39000元的诉请，没有在上次一审提出，只是二审提出。一审没有审理，二审也没有审理，二审判决书对上述二项没有作出判决，不属漏判。故对这二项诉请再次向睢阳区人民法院提起诉讼。睢阳区人民法院已经查明，***与天翔公司存在事实劳动关系，同时也查***公司没有提交证据证明其与天翔公司自用工之日起满一年内已经签订了劳动用工合同。因没有签订劳动用工合同，用人单位逃避监管，不给劳动者缴纳养老保险金等四金及其他福利，使劳动者遭受相关经济损失。***自2009年6月起被天翔公司聘用，至2016年12月底止，用工时长7年半，都没有签订劳动用工合同，使***遭受重大经济损失。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，天翔公司应当向***支付11个月工资违约金。***大世纪名城，青岛花园都是超过十万平方米的大型住宅工程，依照建筑法规定，应配备5至6名现场监理人员。天翔公司负责人承包人为了挣钱，仅配备***一名监理人员，全面负责现场监理工作，周六周日也需上班。建筑工地建筑工人天天上班，无休息日，是众所周知的事实，无需***提交证据加以证明。地基。地基基础结构几栋住宅楼同时交叉开工，晚上也需加班，上道工序施工验收合格，才能进入下道工序施工，没有人替代***检查验收。***除春节外，中途回家一次，很少回家两次，在家休息时间不超过10天，其余时间都在工地上班。依照计算规则，双休日双倍支付，节假日三倍支付，仅国庆、中秋长假8天，应支付20日工资，小长假3日应支付7日工资，一年补一月工资，其余加班时间作义务劳动。工作7年半，应补7个半月工资。***收到商丘劳动人事争议仲裁委员会商劳人仲案字（2017）第99号仲裁裁决书，对裁决一没有异议，对裁决二不服，在收到裁决书第13天，向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼。睢阳区人民法院受理后向天翔公司送达起诉状，天翔公司收到后，没有提交答辩状，直接向审理法官提交起诉状，法官收到后一周内开庭审理，开庭前法官通知补交10元诉讼费。劳动争议调解仲裁法规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一的，可以自收到仲裁裁决之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（共六种情形）,仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。天翔公司对裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向商丘市中级人民法院申请撤销该裁决。天翔公司没有向商丘市中级人民法院申请撤销的，或者申请后商丘市中级人民法院没有撤销裁决，或者收到商丘市中级人民法院撤销裁决裁定书超过十五日的，都无权向睢阳区人民法院提起诉讼，睢阳区人民法院无权受理该事项诉讼，睢阳区人民法院无权撤销裁决一事项，无权改判裁决一事项。天翔公司提供虚假证据，浦发银行付出款流水明细和付出款汇总表证明商丘劳动人事争议仲裁委员会作出裁决一错误。经法官同意，***用手机对付出款汇总表拍照，打印后与浦发银行收到款流水明细对照复查，收到款与付出款比数完全相同，每笔金额完全相同，不存在多付少收情形。付出款汇总表以年为单位统计，几笔重复统计，重复部分***用红色水笔圈住，供法官核查。该份证据原件保存在河南高院装订成册的资料中，天翔公司提交的二份虚假证据不能证明裁决一错误，反倒证明了商丘劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决一是正确的。 天翔公司答辩称：请求依法驳回***的上诉。一、***的诉请违反“一事不再理”的审判原则。***曾于2017年5月26日向商丘劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天翔公司支付其劳动工资、补偿金、赔偿金、社会保险。办证费等诉请。劳动仲裁经审查，于2017年9月19日作出裁决，支持了***的部分诉讼请求。由于部分诉请***缺乏事实依据，被驳回。仲裁裁决后，***与天翔公司均不服劳动仲裁，向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，经审理作出（2017）豫1402民初7591/7599号民事判决，***不服提起上述，中院经审查作出维持判决，***不服向河南省高级人民法院申请再审，高院驳回了***的再审申请。***再次以同一事实和理由提起诉讼违反了“一事不再理”。二、天翔公司不应支付***违约金。***称于2009年6月入职，至今已距11年，***今年64岁，早在2016年7月13日享受退休待遇，此时劳动关系已经终止，并且双方与2016年11月2日双方达成一致意见，终止劳动关系，至今已有四年时间，时效已经超过。而且***根据同样的基础法律早在2017年5月26日主张过权利，属于重复起诉的情形，应驳回其诉讼请求。三、***主张加班工资缺乏事实依据和法律规定。天翔公司不存在欠付***工资的事实，***的工资组成以上海市最低工资标准为基本工资，2017年基本工资为每月2300元，其余为加班工资，（2017）豫1042民初7591/7599号民事判决中的“补发***工资20800元”其中包括了加班工资，在之前已经发放的工资中，也包括了加班工资。 ***向一审法院起诉请求：判令天翔公司依法支付违约金57200元，加班工资39000元，并归还11个半月的工资59800元。 一审法院认定事实：天翔公司先后是***大世纪名城、青岛花园建筑工程项目的监理人，**年是天翔公司派出机构商丘项目部分包人同时又是负责人，***于2009年6月被**年招聘到商丘项目部建筑工地从事现场监理工作，其在工作期间受天翔公司的监督和管理，按照天翔公司的要求完成建筑工地现场监理工作任务。《*****房地产开发有限公司单项工程验收及使用管理移交表》上签有***的姓名和天翔公司的印章，双方虽未签订劳动合同，但双方当事人之间存在事实劳动关系。***已于2016年7月13日年满60周岁，在***被天翔公司解聘后，于2017年5月26日向商丘劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天翔公司支付其劳动工资、补偿金、赔偿金、社会保险、办证费等诉请。劳动仲裁经审查，于2017年9月19日作出裁决，支持了***部分诉请，由于部分诉请缺乏事实依据，被驳回。仲裁裁决后，***与天翔公司均不服仲裁，向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，案号为（2017）豫1403民初7591/7599号，经睢阳区人民法院审查判令天翔公司补发***工资20800元；支付***经济补偿金39000元；驳回***其他诉讼请求。判决后，***不服，于2018年1月11日上诉到商丘市中级人民法院，经商丘市中级人民法院审查，于2018年4月2日作出驳回上诉，维持原判的判决。2018年5月31日，***不服商丘市中级人民法院判决，向河南省高级人民法院申请再审，省高院作出驳回***再审的裁定书。***又于2019年3月6日向商丘劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，***裁委员会以***已超过法定退休年龄为由，作出商劳人仲案字[2019]0029号不予受理通知书，***再次向商丘市睢阳区人民法院提起诉请。 一审法院认为，***与天翔公司虽存在事实劳动关系，但***相关经济损失已经在（2017）豫1403民初7591/7599号案件中予以审理并对其合理损失予以判决。本案中，***的各项诉请，均未能提交有效证据证明其主张观点，本院对其诉请不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条之规定判决如下：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告***承担。 当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一审审理程序是否合法，上诉人主张的违约金及加班工资有无依据，是否应予支持。本案系劳动争议纠纷，***向***裁委提交劳动仲裁申请书后***裁委作出不予受理的决定，***于2019年12月6日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼被驳回起诉后经本院审理，指令由商丘市睢阳区人民法院审理。商丘市睢阳区人民法院于2020年7月1日受理该案后，于2020年9月17日开庭审理了本案，经开庭，一审在查明事实的基础上于当天作出判决并不违反民诉法的规定，亦不影响***的权利，其关于一审审理程序违法的主张不能成立。 关于***主张的违约金及加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任”,本案中***未就加班事实提供证据,且未提交证据证***公司存在违约的事实，一审未予支持其关于违约金及加班工资的主张并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　郭　玮 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理** 书记员***