甘肃振达通信工程技术有限公司、某某等与某某通信技术股份有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

甘肃省定西市安定区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1102民初4788号 原告：甘肃振达通信工程技术有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区花牛路10号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，***盾律师事务所律师。 原告：***，男，汉族，生于1978年8月9日，住甘肃省天水市麦积区。 委托诉讼代理人：***，***盾律师事务所律师。 被告：****通信技术股份有限公司，住所地北京市海淀区永捷南路2号院2号楼4层418号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃通源律师事务所律师。 被告：兰州***恒信息技术有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区高新雁南路18号8层808室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃正锦信律师事务所律师。 被告：***，男，生于1973年11月15日，居民，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，甘肃正锦信律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司，住所地定西市西环路。 负责人：于荔，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，甘肃天问律师事务所律师。 原告甘肃振达通信工程技术有限公司（以下简称振达公司）、***与被告****通信技术股份有限公司（以下简称****公司）、兰州***恒信息技术有限责任公司（以下简称***恒公司）、***、中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司（以下简称移动定西分公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告振达公司法定代表人、委托代理人及原告***与委托代理人到庭参加了诉讼，被告****公司、***恒公司、***、移动定西分公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告甘肃振达通信工程技术有限公司、***以建设工程施工合同纠纷向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带支付拖欠原告的工程款1602605.45元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告****通信技术股份有限公司（下称****公司）与中国移动通信集团甘肃有限公司分别签订了2013年至2017年度的《室内分布（小区覆盖）及WLAN工程项目施工服务（集中采购）框架协议》，由****公司承包移动公司兰州、天水、定西、**四市的移动通信工程施工，各地施工的具体工程由各市分公司与****公司签订具体集成合同和采购合同。2013年，***以****的委托代理人的身份与原告***达成口头协议，由原告***承担****公司承包的移动定西分公司定西市范围内的工程施工，2014年，原告振达公司成立后，该工程由振达公司管理施工，原告***具体负责。原告经过数年施工，完成了定西分公司全部51份《集成合同》和46份《材料采购合同》的全部任务。被告***支付了部分费用，经原告多次催要付款，被告***于2018年11月21日出具了原告***施工的证明和对账付款的承诺。但在2018年底原告与***对账后在2019年1月2日签订结算协议时，原告才知道被告****公司将该工程转包给了***为控股股东的兰州***恒公司，由***恒公司与振达公司签订了《协议书》，约定由振达公司给***恒公司指定公司开具发票，***恒公司给振达公司开具发票的公司支付工程款，同时约定由其按照实际结算的集成服务费的72%、材料费的74%向原告支付价款。根据移动定西分公司和****与原告对账付款往来邮件和原告与被告***恒公司约定统计，被告应支付原告价款3962605.45元，被告截止目前付款2360000.00元，尚欠1602605.45元，其中移动公司已付****公司款中应付原告1219399.54元，移动公司审计有争议应付差额383205.90元。被告***与***恒公司作为直接付款人，其应承担支付原告价款的责任，原告履行的是****的合同义务，其应共同承担付款义务。根据****与中国移动甘肃有限公司签订的框架协议，工程不得转包、分包，但该工程被多次转包，作为发包人的被告移动定西分公司未尽到监管责任，应承担支付价款的连带责任。振达公司于2019年7月16日向定西市安定区人民法院起诉，定西市安定区人民法院以工程一直由***施工完成，振达公司主体资格不适格为由驳回起诉，现二原告遂共同提起诉讼。 被告****公司辩称，答辩人与被答辩人没有其诉称的建设施工合同的相关约定和事实：1.答辩人是移动公司定西2013-2017室内分布及宽带工程的中标施工单位属实，但是该工程答辩人是施工单位，具体的施工由兰州代理人***（****公司员工）具体负责，并未分包转包，被答辩人主张的转包事宜没有事实依据。2.从工程结算来看，答辩人也与被答辩人没有过任何经济往来和工程约定及结算；答辩人与***的关系与被答辩人无关，被答辩人主张其作为实际施工人没有任何证据支持，故请求驳回要求答辩人承担责任的诉讼请求。 中国移动定西分公司辩称，1.原告要求移动定西分公司承担连带责任无事实和法律依据：首先，没有证据证明工程被转包、分包；其次，即便事实上工程被转包、分包，移动定西分公司并不知情，更没有证据证明工程被转包、分包移动定西分公司未尽到监管责任；再次，法律对何种情况下承担连带责任都有明确具体的规定，但没有规定原告所称的所谓工程转包、分包的情况下发包人未尽到监管责任就要承担连带责任。据此，原告要求移动定西分公司承担连带责任没有事实和法律依据。2.移动定西分公司对原告诉称的债务不能在未付工程款范围内承担责任，因为原告无合法有效的证据证明其是实际施工人，即便认定原告是实际施工人，移动定西分公司也不应当在未付工程款的范围内向原告承担责任。 ***恒公司辩称，***是我公司雇佣的，一直按50%（基于移动公司付款总额）给他付款，去年***被逼签订了70%的合同，争议在完成审计的7个分项工程，是审计价低于合同约定价，原告不认可，我们将审计多出来的143286.95元退给了****，对原告主张已付的236万元没有异议，其他的分项工程资料都在原告手里，审计现在还没有完成，导致无法结算最终工程款。对原告开了82万余元的发票，我公司只付了6万元的事实也没有异议。 ***辩称，对原告开了82万多元的发票，***恒公司只付了6万元的事实也没有异议。***作为****的员工，大概是2017年离职，以前一直负责兰州地区的工作，其行为系职务行为，原告的请求没有依据，故请求法庭驳回原告对***的诉讼请求。 庭审中，二原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.中国移动甘肃省2013年定西地区行政村通宽带工程集成合同及采购合同（节选）二份，该合同为本案工程所有合同的示例，拟证明****公司承包中国移动定西分公司宽带工程的事实。2.****公司法定代表人和被委托人身份证复印件二份，拟证明****公司委托***办理移动定西分公司施工业务。3.证明、***协议书三份，拟证明被告***认可原告***实际施工案涉工程并承诺付款，及被告***恒公司与原告就本案工程结算和付款达成协议的事实。4.集成服务费和材料费支付情况统计表和被告中国移动定西分公司审计争议部分应付原告工程款差额统计表及应付原告工程款总统计表五份，拟证明本案工程总费用及应付和欠付原告工程款的事实。5.原告工程负责人与各被告对账及付款情况电子邮件往来截屏7份，拟证明原被告各方就工程款对账的事实。6.原告开具的发票及被告已付款的凭证8份，拟证明原告为本案工程已开发票及被告支付价款的事实。7.定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初3445号民事裁定书1份，拟证明原告振达通信公司一方起诉后，定西市安定区人民法院以主体不适格为由驳回起诉，现二原告共同起诉的事实。8.甘肃省移动公司工程纪要【2015】117号会议纪要1份，拟证明结算2015年4G三期工程是有依据的。9.****公司总部（通）字【2019】009号函及附件，拟证明原告经被告****同意并以其名义给被告定西移动公司关于审计的异议的事实。10.2015年4G三期集成合同（节选）、工程验收证书、设计变更申请单、陇西移动公司证明、结算书5份，拟证明原告完成了2015年4G三期价值948080.98元的工程并已结算的事实，被告中国移动定西分公司内部审计对部分工程价款不认可是没有事实和法律依据的。11.2016年无线网优六期工程活动、工程验收证书、工程设计变更单14份，拟证明原告完成了合同约定的64923.07元的工程的事实。12.2016年无线网优九期工程合同、工程验收证书2份，拟证明原告完成了合同约定的64923.07元的工程的事实。13.2016年无线网优五期工程合同、工程验收证书、工程设计变更单12份，拟证明原告完成了合同约定的33128.95元的工程的事实。14.2016年无线网优三期工程合同、工程验收证书、工程设计变更单10份，拟证明原告完成了合同约定的69399.41元的工程的事实。15.2016年第四批室分指令性工程一期集成合同、工程验收证书、工程设计变更单23份，拟证明原告完成了合同约定的135677.46元的工程的事实。 ****公司向法庭提交了移动公司与****公司签订的《中国移动甘肃省2013年村通工程定西地区行政村通宽带工程集成合同》一份，网上银行付款回单29份，拟证明本案所涉工程的施工人是****，****与二原告无业务往来，也没有以任何形式委托二原告从事所涉工程，该工程是由****承包，***负责，****已向***及兰州***恒公司支付工程款14119142.13元的事实。 被告***恒公司提交了该公司统计表一张，拟证明审计价款低于合同价款，7份合同总计退款143286.95元的事实，原告也应与被告***恒公司承担这笔退款金额。 被告移动公司定西分公司提交的集成费付款明细、材料费付款明细，证实截止2019年10月，被告中国移动定西分公司向****公司陆续按合同金额70%到100%不等共支付集成费3094090.54元，按合同金额50%到100%不等共支付材料费1806316元，共计4900406.54元。****公司2018年11月26日致移动公司定西分公司的关于放弃21份合同20%-30%尾款说明。 被告***提供邮件截图两张，是***与***之间的邮件，证实案涉工程材料是由****公司通提供。 本院依职权调取了定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初3345号案卷****公司民事答辩状及****与***恒公司的工程合作协议，***恒公司的工商登记信息。 本院结合双方当事人的质证意见，综合全案分析，对上述证据认定如下：原告提供的15组证据，证据2委托人委托权限为中国移动甘肃省定西分公司2014年农行WLAN工程辅材采购合同使用，被委托人权限为中国移动甘肃省2013年村通工程定西地区行政村村通宽带工程集成合同使用，虽然委托权限与受委托权限不一致，但能够证实****公司委托***办理移动定西分公司施工业务，故对该证据予以认定，证据4与付款方被告移动定西分公司提交的证据不一致，故不予认定，证据5.6能够反映案涉项目施工及对账、付款方式及诉讼等事宜，证据取得合法，均与本案相关联，四被告虽对原告提交的证据均有不同程度的质疑，但均未提供足以推翻的证据，故对原告提交的证据5.6予以认定。证据7四被告均无异议。予以认定，证据8至15系****公司就部分项目的审计提出异议，及对审计有异议的其中6个项目7份合同，因审计结果未出，故对原告完成合同约定工程量的证明目的不予认定。被告****公司提交的合同及银行回单符合证据的三性，原告及其他被告无异议，本院予以认定，但其以与移动公司签订的集成合同证实实际施工人系****公司的证明目的本院不予认定。被告***恒公司提交的统计表仅系其单方制作，移动公司定西分公司亦不认可该证据，***恒公司亦未提交转账凭证等予以佐证，仅该统计表不能证实***恒公司向移动公司定西分公司退款143286.95元的事实，故不予认定。被告移动定西分公司提交的集成费付款明细、材料费付款明细、****公司放弃21份合同中20%-30%尾款说明，双方当事人均无异议，故对移动定西分公司提交的证据予以认定。被告***提交的邮件截图不能证明案涉工程材料系****公司提供，对其证明目的不予认定。本院依职权调取的证据双方当事人对***恒公司与****公司在2017年签订合作协议和***恒公司的工商登记信息均无异议，予以认定。 经审理查明：****公司与中国移动通信集团甘肃有限公司分别签订了2013年至2017年度的《室内分布（小区覆盖）及WLAN工程项目施工服务（集中采购）框架协议》，约定由****公司承包移动公司兰州、天水、定西、**四市的移动通信工程施工，各地施工的具体工程由各市分公司与****公司签订具体集成合同和采购合同，****公司不得将该项目施工服务分包、转包。该合同签订后，***以****委托代理人的身份与原告***达成口头协议，由原告***承担****承包的中国移动定西分公司范围的工程施工，振达公司成立后，该工程由振达公司管理施工，原告***具体负责。至2017年，原告完成了定西分公司全部51份《集成合同》和46份《材料采购合同》的全部任务，被告中国移动定西分公司向****公司陆续按合同金额70%到100%不等共支付集成费3094090.54元，按合同金额50%到100%不等共支付材料费1806316元，共计4900406.54元。2019年5月1日****公司就中国移动甘肃省2015年4G三期室分工程，2016年部分无线网优工程、室分工程的审计结果向移动定西分公司提交情况说明，对其中6个项目7份合同的审计结果提出异议，移动定西分公司未给予书面答复。 工程施工期间***向***转款500000元，2018年11月21日***向***出具了证明及***各一份，证实***负责****公司在甘肃省定西市移动公司的室分项目施工，及***承诺于2018年11月23日与***进行对帐工作。账目对清楚后于2019年1月1日付第一笔款。2019年1月2日***恒公司与振达公司签订协议书，双方就甘肃移动定西2013年至2017年室分、WLAN集成施工项目后续工程收尾及尾款支付达成协议，协议约定“A．***恒公司前期已***公司现金转账500000元，B．2019年1月3日，在振达公司向***恒公司指定公司开具3%抵扣的增值税专用发票后，***恒公司***公司开具发票的公司账户支付不少于350000元，D．2019年1月11日前，振达公司向***恒公司指定的公司开具3%抵扣增值税专用发票，***恒公司***公司开具发票的公司账户支付700000元，B、C、D项合计不少于1500000元；涉及集成服务费的项目***恒公司按实际结算金额的72%***公司支付费用，涉及材料费的项目***恒公司按实际结算金额的74%***公司支付费用”。***、***分别以振达公司和***恒公司代表的身份签名。协议签订后，***、***恒公司通过甘肃朗盛工程科技有限公司给原告振达公司于2019年1月4日、2019年1月14日、2019年1月16日、2019年4月26日、2019年5月28日分五次支付款项总计1860000元，振达公司按照***恒公司要求开具的金额为826198元的增值税专用发票，***恒公司仅支***公司60000元。 本院认为，本案争执的焦点为：一、关于本案案由，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，本案中移动定西分公司与****公司签订的集成合同约定“甲方向乙方委托、乙方向甲方出售用于甲方中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司2013年定西移动业务区室内分布专项优化工程设备的集成、相关设备运行软件，乙方还应提供相关技术文件及服务”。室分项目是指将基站信号引入室内，针对室内用户群解决信号盲区覆盖，用于改善建筑物内移动通信环境质量，其所添加的设备虽然依附于一定的不动产，但并未最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，故本案案由不是建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，对移动定西分公司关于案由的辩称意见予以支持，对原告要求移动定西分公司承担给付报酬的主张不予支持。二、原告振达公司是否是实际施工人的问题，庭审中，***恒公司称***系其公司雇佣，一直按50%（基于移动公司付款总额）付款，2018年11月21日***向***出具证明，证实该项目由***实际负责施工，且振达公司与***能够提供全部的集成合同和材料采购合同，并提交了以****公司施工人名义与移动定西分公司对账邮件等，2019年1月2日***恒公司与振达公司签订的协议书，证实振达公司成立后该公司实际承接了之前***对涉案工程项目享有的权利及承担的义务，故振达公司是案涉项目的实际施工人。三、案涉项目是否存在多次转包的问题。****公司以***系其公司员工为由，否认其将案涉项目转包给***恒公司的事实，但其提供的证据证实****公司给***及兰州***恒公司支付工程款14119142.13元，与***仅系员工的说法相悖，****公司在庭审中陈述将该项目交由***负责，***又通过口头协议将该项目转包给***，工程完工后，***作为股东的***恒公司又与振达公司签订协议，故该工程项目存在被多次转包的事实。四、责任承担问题。***代表****公司将案涉项目转包给***，以及代表***恒公司与振达公司签订协议书，应认定为职务行为，分别应由****公司和***恒公司承担责任，故****公司和***恒公司均应承担给***公司报酬的义务。***委托代理人辩称***系职务行为，不承担责任的主张予以支持。五、应***公司报酬数额。依据2019年1月2日***恒公司与振达公司签订的协议书，“涉及集成服务费的项目***恒公司按实际结算金额的72%***公司支付费用，涉及材料费的项目***恒公司按实际结算金额的74%***公司支付费用”，移动定西分公司向****公司已付集成费3094090.54元，已付材料费1806316元，故应付原告振达公司集成费2227745.19元，材料费1336673.84元，合计3564419.03元，已付2360000元，尚欠1204419.03元。振达公司主张的未审计项目的报酬，因移动定西分公司未向****公司付款，故本案不予支持，待移动定西分公司向****公司付款后可另行主张权利。综上依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，第二百五十三条第二款、第一百零九条之规定，判决如下： 一、****通信技术股份有限公司、兰州***恒信息技术有限公司于本判决生效之日起三十日内共同给付甘肃振达通信工程技术有限公司报酬1204419.03元。 二、驳回甘肃振达通信工程技术有限公司对***、中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司的诉讼请求。 三、驳回***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19223元，因适用简易程序减半收取9611.50元，由****通信技术股份有限公司、兰州***恒信息技术有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审判员　刘　鹏 二〇一九年十二月二十四日 书记员　***