某某与某某禾植物科技产业有限公司、某某合同纠纷民事二审判决书

陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终816号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***禾植物科技产业有限公司。住所地：陕西省***范区南纬七路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西泽诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族。 委托诉讼代理人：**，北京罗孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京罗孚律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，汉族。 委托诉讼代理人：***，陕西泽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西泽诚律师事务所实习律师。 原告***与被告***禾植物科技产业有限公司（以下简称**公司）、***合同纠纷一案，咸阳市中级人民法院于2014年9月14日作出（2014）***初字第00041号民事判决书，***不服向本院提起上诉，本院于2015年3月27日作出（2014）陕民一终字第00197号民事裁定：撤销原判、发回重审。咸阳市中级人民法院重审后，于2018年8月29日作出(2015)***初字第00117号民事判决，**公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司、原审被告***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项“由被告**公司于本判决生效后十日内支付原告***1275424.41元”和第四项“驳回反诉原告**公司对反诉被告***的诉讼请求”两项判决内容；2.依法判令被上诉人***支付上诉人179334元合作损失；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决事实认定不清，证据不足，认定事实存在明显错误。1.一审判决认定：2010年后**公司引入新的生产线，从事瓜尔胶生产，香豆胶（葫芦巴胶）亦在推广进行中，先后在陕西、内蒙、甘肃、宁夏、安徽、河南等地推广种植香豆籽并进行收购。首先，上诉人2010年之前主要从事葫芦巴胶的生产，并进行香豆籽的种植，购买香豆籽主要是2010年之前，而并非2010年之后；其次，正是由于双方合作经营葫芦巴胶项目连年亏损，2010年之后，上诉人转换经营思路，购置土地，新建厂房，重置设备，更新工艺，大量采购瓜尔胶片，从事瓜尔胶的生产经营。上诉人因大量香豆籽滞销库存至今，所以根本不可能继续进行收购；再次，葫芦巴胶与瓜尔胶虽同属植物胶，但属不同品种，工业用途及需求不完全相同，一审判决混肴两者区别，明显认定事实错误。2.一审判决认定咸阳笃信有限责任会计师事务所（以下简称笃信会计师事务所）审计报告截止2013年11月15日调整后净利润为人民币12754274.13元，一审判决对此事实的认定，严重错误。首先，双方当事人之间签订的《葫芦巴胶项目合作合同书》约定双方共同投资300万元进行合作，合作内容仅限于葫芦巴胶而非其他；其次，上诉人经营范围包括但不限于葫芦巴胶生产销售，即除了葫芦巴胶，还包括瓜尔胶等植物胶制品的研发。压裂助剂的研发、加工与销售采油压裂、固井、完井的施工及技术开发。瓜尔豆及葫芦巴等植物提取物的进出口业务。笃信会计师事务所审计报告中并未对上诉人实现扭亏为盈的业务范围进行区分。在此前提下，审计报告将双方合作的葫芦巴胶项目的经营状况与上诉人公司整体的经营状况进行混为一谈，扩大了审计范围，侵害了上诉人的合法权益，该报告的客观性缺失，其合法性不应认定。另一方面，双方合同约定，被上诉人仅享有对合作项目税后净利润进行分配的权利，而并非对上诉人公司整体经营的净利润进行分配。被上诉人对上诉人公司未持有任何股份，一审判决判令被上诉人对上诉人公司经营利润进行分配，于法无据。（二）一审判决判处不当，显失公平。1.2008年9月17日，上诉人将新建项目向***新技术产业示范区发展和改革局（以下简称***新区发改局）报备；2.2010年1月，上诉人委托陕西宇泰建筑设计有限公司完成万吨/年植物胶项目（以下简称植物胶项目）《可行性研究报告》；3.2010年6月，上诉人完成植物胶项目《安全设施设计专篇》；4.2010年11月24日，上诉人将植物胶项目部分内容向***新区发改局报备后，变更确认通知如下：该项目主要建设内容为：新建总建筑面积30178平方米的生产车间、仓库、办公及给排水、供电、道路等配套设施，并购置生产、检测等相关设备。项目总投资8000万元，由企业自筹解决；5.2010年12月，上诉人委托西安建筑科技大学完成植物胶项目《环境影响报告书》；6.上诉人完成植物胶项目后，本案合作项目原租赁场地已经拆迁，旧设备拉回上诉人植物胶项目工厂库房弃用至今；原合作项目剩余原材料入库滞销至今；***原有技术因已购买新技术弃用至今；7.上诉人为植物胶项目建设先后筹集资金8000余万元用于购置土地、建设厂房、购置新设备机械，大量囤积瓜尔胶原材料。适逢瓜尔胶市场巨变，上诉人方实现扭亏为赢逆转，其中全部资金均由上诉人承担，被上诉人***未进行任何投资，作为副总经理仍按公司规定取酬直至其离职；8.被上诉人曾致函上诉人要求分配公司股份，但因其对植物胶项目未进行投资，其要求未获准许；9.2010年后，上诉人大量购进瓜尔胶片并进行销售，该购买瓜尔胶原材料款数额巨大，非双方所合作的葫芦巴胶项目的支出，均由上诉人自行筹集，被上诉人无任何投资。2010之后，上诉人因经营瓜尔胶贸易实现了公司盈利，而并非经营葫芦巴胶而实现。以上事实均有证据在卷佐证，一审判决对以上事实遗漏认定，足以影响本案公正裁决，导致判处不当，应予纠正。（三）一审判决驳回上诉人反诉请求，缺乏事实和法律依据。双方当事人之间的合作项目（葫芦巴胶），因上诉人新建项目执行而被取代，实际双方合作项目终止于2010年年底。合作期间上诉人投资300余万元亏损殆尽，亏损179万余元，鉴于被上诉人仍担任生产副总，双方对合作项目盈亏存在分歧未及时清算，但一审判决未能查明双方合作期间的盈亏状况，仅凭笃信会计师事务所审计报告对上诉人公司经营状况进行审计，而未对双方合作项目盈亏进行审计，有失公允，应予纠正。综上，一审判决事实认定不清，且有明显错误，判处不当，显失公平，应予撤销，并依法改判。 ***辩称，答辩人认可一审判决，被答辩人的上诉理由与事实不符，请求驳回其所有上诉请求。（一）不管瓜尔胶还是葫芦八胶都是一条生产线生产，瓜尔胶一直都有生产，并非新上生产线后才生产瓜尔胶，新生产线只是原有生产线的升级，即便是新生产线，答辩人一直存在技术指导，若说答辩人领到了工资，***也领到了工资，答辩人有权分享新生产线的成果。（二）如果说瓜尔胶是新的项目，那么各种成本财务费用都算在答辩人的身上，且不是瓜尔胶产品没有成本，只有利润，由被答辩人独享，是没有道理的。（三）被答辩人公司从成立到答辩人离开，实际就做了一个项目，就是植物胶项目，答辩人当然有权分享利润。（四）被答辩人公司的所有批文中从来没有出现过瓜尔胶这个项目的立项事实。从国家发改委颁布的技术要求来看，是统一适用植物胶类唯一的适用标准，所谓的瓜尔胶都是在联营的生产线上生产出来的，都是在答辩人的技术指导下生产出来的产品，答辩人当然有权分享红利。被答辩人在当时的法人现实际控制人***的控制之下，采取转移利润，左手倒右手的方式将联营企业的利润抽走，再转投资建立新的生产线，且投资都是来源于联营企业的利润，应该分配给答辩人。 原审被告***述称，同意**公司的上诉请求及事实与理由。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除联营合同，退回投资款30万元；2.判令被告**公司向原告***支付联营累计盈利63125699.47元的10%，即人民币6312600元，两项合计6612600元；3.判令被告***承担连带责任；4.诉讼费由二被告承担。 **公司反诉请求：1.依法判令反诉被告***赔偿反诉原告葫芦巴胶合作项目经济损失179334元；2.本案诉讼费由反诉被告***承担。 一审法院认定事实：2005年3月15日，**公司与***签订了《葫芦巴胶项目合作合同书》，约定共同投资300万元合作葫芦巴胶项目，其中**公司现金出资270万元（含前期已经投入的100万元），占总股本90%；***以生产设备折价20万元，生产技术折价10万元，计30万元出资，占总股本10%。同时约定，双方按项目股权比例对税后净利润进行分配，既可以现金分红，也可以增资扩股或以其它方式分配。**公司聘用***为项目经理，并提供相应的薪酬待遇。 合同订立后，双方依约投入并组织生产，***受聘担任**公司的副总经理。从2005年4月到2010年12月**公司主要从事葫芦巴胶（亦称香豆胶）为主的植物胶生产。2010后**公司引入新的生产线，从事瓜尔胶（植物胶的一种）生产，香豆胶（即葫芦巴胶）亦在推广进行中，先后在陕西、内蒙、甘肃、宁夏、安徽、河南等地推广种植香豆籽并进行收购。2013年3月5日**公司**司字（2013）第4号文件载明，***不再担任**公司常务副总经理职务，改任**公司北京办事处主任。2013年11月15日，原告***向两被告邮寄送达了《关于***先生请求退出公司（或项目）的律师函》。 笃信会计师事务所对**公司2005年4月至2013年11月15日的损益情况进行审计。***审字（2017）074号审计报告审计如下：1.2005年4月至2010年12月31累计实现利润为人民币-806173.76元；2.2005年4月至2013年11月15日累计实现利润为人民币20577827.43元，加2005年初未分配利润-198812.91元后实际利润为20379014.52元。截止2013年11月15日，扣减应补提税费7624740.39元，调整后的净利润为人民币12754274.13元。 一审法院认为，**公司与***在平等、自愿的基础上达成的《葫芦巴胶项目合作合同书》为有效合同，对双方均具有约束力。原告***与被告**公司签订的合同为葫芦巴胶项目合作书，在葫芦巴胶项目市场低迷时，**公司进行了瓜尔胶的生产，但**公司依然以香豆胶（葫芦巴胶）作为市场后续主推产品，积极培养市场，发展相应香豆胶种植基地。香豆胶与瓜尔胶同属植物胶，原告***作为技术出资方依然在被告**公司任常务副总经理，为植物胶生产提供技术层面支持。截止***2013年11月15日离开**公司，**公司仍在进行植物胶的生产，原告***依据双方合作合同书履行了相关义务，按照合同约定享有对项目税后净利润进行分配的权利。经审计，截止2013年11月15日**公司经营净利润为12754274.13元，依据约定应分配原告***净利润10%即1275427.41元。另，因双方合作的项目获得相应利润，故对反诉原告请求反诉被告赔偿合作项目损失的主张不予支持。 依据《葫芦巴胶项目合作合同书》的约定，***以实物和技术投资，本案审理中***并未举证投资实物是否依然存在，且合同并未约定解除合同后实物投资的归属，仅约定了净利润的分配，故对其请求返还30万元投资的请求，一审法院不予支持。 本案被告***并非《葫芦巴胶项目合作合同书》签约方，合同对其并无约束力，原告请求***承担连带责任的请求无事实及法律依据，应不予支持。 综上所述，对原告***部分请求成立，一审法院予以支持，反诉原告诉请不成立，应予以驳回。经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，遂判决：一、解除原告***与被告**公司于2005年3月15日签订的《葫芦巴胶项目合作合同书》；二、由被告**公司于本判决生效后十日内支付原告***1275427.41元；三、驳回原告***对被告**公司、***的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告**公司对反诉被告***的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58088元，由***承担46305元，由**公司承担11783元；反诉受理费1943元，由**公司承担。鉴定费8万元，由***、**公司各半承担4万元。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。根据上述规定，个人亦可成为联营合同的主体。本案中，***与**公司于2005年3月15日签订的《葫芦巴胶项目合作合同书》，约定***以生产设备、生产技术折价出资，占总股本10%。同时约定，双方按项目股权比例对税后净利润进行分配，既可以现金分红，也可以增资扩股或以其它方式分配。合同约定**公司聘用***为项目经理，并提供相应的薪酬待遇。根据合同约定，双方属共同经营并按出资比例分配利润，双方权利义务关系约定明确，符合联营合同的特征，应视为合伙型联营，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。双方应按约履行合同，未履行或完全履行应承担相应的法律责任。 关于一审判令**公司支付***联合经营利润1275424.41元是否正确的问题。 首先，关于2011年1月1日至2013年11月15日双方是否还存在联营关系的问题。双方对一审判令解除***与**公司于2005年3月15日签订的《葫芦巴胶项目合作合同书》均无异议。《葫芦巴胶项目合作合同书》未约定合同的履行期限，**公司无证据证明其曾在引入新的生产线后与***解除了合作合同。虽**公司在引入新的生产线之后主要进行瓜尔胶生产，但葫芦巴胶并未停产，香豆籽还在推广种植并进行收购，葫芦巴胶与瓜尔胶均属植物胶，***作为技术出资方担任**公司的副总经理，全权负责公司经营和生产管理，仍然在提供技术层面支持，故应视为双方联营关系存续。**公司称在引入新的生产线之后***是履行副总经理应尽职责，并非双方履约行为的上诉理由不能成立。 其次，关于联合经营利润如何分配的问题。1.《葫芦巴胶项目合作合同书》第4.2条约定，成立**公司葫芦巴胶项目部，组成包括***在内的经营班子，负责该项目的实施。第2.2条约定，**公司聘用***为项目经理，并提供相应的薪酬待遇。但**公司实际聘用***担任全权负责公司经营和生产管理的副总经理，而不是双方合同约定的葫芦巴胶项目部经理，应视为双方以事实行为变更了合同约定，将联营体由葫芦巴胶项目部变更为**公司，故合同解除后应以**公司的经营利润作为双方分配基数；2.《葫芦巴胶项目合作合同书》第1.3条利润分配方式约定，双方按项目股权比例对税后净利润进行分配，既可以现金分红，也可以增资扩股或以其它方式分配。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一款规定，联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。本院认为，虽双方对利润分配约定明确，但***在引入新的生产线后除《葫芦巴胶项目合作合同书》约定的生产设备折价出资和生产技术折价出资外，未再进行其它新的出资，故其在引入新的生产线后的联营出资比例稀释。根据公平原则，***不应再按《葫芦巴胶项目合作合同书》约定的投资比例进行分配。因双方在联营中从未进行过利润分配，故应按***的实际出资占引入新的生产线后双方出资总和所占比例及***技术出资在双方联营中作用力的大小综合予以认定。本院酌定***在双方联营的利润分配按截止2013年11月15日**公司经营净利润6％（12754274.13元×6％＝765256.45元）的比例，即765256.45元予以分配。 关于**公司请求***赔偿经济损失的问题。因截止2013年11月15日***离开**公司，双方联营合作合同解除，双方在联营中均获得相应利润，故一审对**公司反诉请求***赔偿合作项目损失的主张不予支持，并无不当。 综上所述，***禾植物科技产业有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市中级人民法院(2015)***初字第00117号民事判决第一项、第四项； 二、撤销咸阳市中级人民法院(2015)***初字第00117号民事判决第三项； 三、变更咸阳市中级人民法院(2015)***初字第00117号民事判决第二项为：***禾植物科技产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付***联营利润765256.45元； 四、驳回***对***禾植物科技产业有限公司、***的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费58088元，由***负担51117.4元，由***禾植物科技产业有限公司负担6970.6元。反诉受理费1943元，由***禾植物科技产业有限公司负担。鉴定费8万元，由***、***禾植物科技产业有限公司各负担4万元。二审案件受理费17893元，由***禾植物科技产业有限公司负担9483元，由***负担8410元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一八年十一月二十三日 书　记　员　　谢　云