甘肃金发建筑工程有限公司与甘肃省安装建设集团公司、中国华电科工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青民终74号 上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃金发建筑工程有限公司，住所地甘肃省永靖县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，甘肃本恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**发，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国华电科工集团有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海华电大通发电有限公司，住所地青海省西宁市大通县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海佳一律师事务所律师。 上诉人甘肃金发建筑工程有限公司（以下简称甘肃金发公司）因与被上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下简称甘肃安装公司）、中国华电科工集团有限公司（以下简称中国华电公司）、青海华电大通发电有限公司（以下简称大通发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃金发公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人甘肃安装公司的委托诉讼代理人**发、***，被上诉人中国华电公司的委托诉讼代理人**，被上诉人大通发电公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃金发公司上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决；2.一、二审案件受理费、反诉费及鉴定费由三被上诉人共同承担。庭审中，甘肃金发公司变更其诉讼请求为：1.判令甘肃安装公司和中国华电公司连带返还已完工程折价款11030978.57元；2.判令甘肃安装公司和中国华电公司自竣工2014年6月30日起至2016年6月30日按日万分之四的利率承担11030978.57元的利息；3.判令甘肃安装公司和中国华电公司承担连带给付设备租赁费及设备损失156672.4元；4.判令甘肃安装公司和中国华电公司自2016年7月1日起按日万分之四的利率连带承担11030978.57元的利息至实际还清之日；5.判令大通发电公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；6.判令三被上诉人承担一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。对甘肃金发公司当庭变更诉讼请求超出一审法院审理范围的，经征求甘肃安装公司作出不同意调解的意见，本院仍按甘肃金发公司一审诉讼请求进行审理。事实与理由：一、一审法院违反了"以法律为准绳，以事实为依据"的司法原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第六十三条规定"人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。"第六十四条规定"审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"一审庭审中，上诉人和被上诉人均向一审法院提交了大量证据，且对涉案工程进行了造价鉴定，一审法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法裁判，但一审法院对各方当事人提交的证据并没有依法认证，尤其对是否采信证据《***定意见书》没有认证意见的情况下，主观臆断，作出判决，显然缺乏事实依据，严重违背了"以法律为准绳，以事实为依据"的司法原则。二、一审法院事实认定不清。1.根据《***定意见书》，合同有效做出的造价6213108.87元，有8个项目没有进入结算，一审法院对该8个项目没有认定和作出判决，就认定"涉案工程总造价应为6154400.26元"，导致部分事实没有查清，属于漏判，且对上诉人显失公平。2.涉案工程属于加固工程，应该按照加固定额做出鉴定，青海保信工程造价***定所（以下简称保信***定所）根据《青海省建筑抗震加固工程》定额（2010版）并无不当，但一审法院在认定合同无效情况下，对鉴定机构《***定意见书》做出的造价9720697.09元又不予采信，显然前后矛盾。3.一审法院在判决书第20页第2段认定"原告认为这八项双方都有施工，请求法庭继续做补充鉴定.......其他项不予认定"。就这八项是否由原告施工，属于本诉应解决的问题，在鉴定听证程序也已经查清，对其造价应允许作出补充鉴定。至于是否是由原告施工，属于事实认定和法律判断，一审法院应在做出鉴定后依法认定，一审法院不允许做补充鉴定，于法无据。且一审法院在没有认证的证据支持下，作出与前述问题同样的裁判，仍然属于主观臆断，且对部分事实没有认定。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"上诉人在一审中，并没有请求被上诉人按照合同约定支付工程价款，一审法院显然适用法律错误。四、一审法院程序不当。根据《证据规定》，被上诉人应当在举证期限届满前提出反诉。甘肃安装公司却在2017年7月18日提出反诉，超过了反诉提出的时间，但一审法院却受理并审理，显然程序违法。五、一审法院没有收缴各被上诉人的非法所得，各被上诉人之间签订的合同无效，却依然获取利润，助长了破坏正常社会生产经营秩序的非法行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"应对涉案工程中各被上诉人的非法所得予以收缴，维护社会的良好秩序。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，程序不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 甘肃安装公司答辩称，一、一审法院采纳了鉴定机构以合同有效作出的工程造价为5716060.16元鉴定意见，该认定符合本案客观事实和法律规定。上诉人向一审法院申请对"大通发电公司2*300MW机组脱硝改造工程"造价进行***定。一审法院委托保信***定所对该工程造价进行***定，在各方对提交的鉴定材料进行核对确认后，鉴定机构进行了现场勘验。在《***定意见书》作出前，各方对鉴定机构作出的鉴定意见初稿提出了异议，对此，一审法院组织了6次听证会，鉴定机构在听取了各方异议并结合鉴定材料，作出了涉案工程造价下浮8%后不含税造价为5716060.16元鉴定意见。庭审中，各方针对"合同有效"作出的《***定意见书》均发表了充分的质证意见。一审法院经过审理后采纳了以合同有效作出的工程造价为5716060.16元鉴定意见，并根据合同约定下浮系数的范围对造价进行调整，最终以6154400.26元工程造价作为涉案工程定案依据。一审法院依照法定程序，全面客观审核证据，认定符合本案客观事实和法律规定。二、鉴定机构以"无效合同"作出的工程造价为9720697.09元鉴定意见不具有真实性、合法性且与法律规定相悖，一审法院未采纳是正确的。针对鉴定机构以"无效合同"作出9720697.09元的鉴定意见，在一审法院组织的听证会中，甘肃安装公司多次提出了质疑，并明确指出该鉴定意见漏洞百出，很多工程项目在各方提供的图纸中没有，合同中没有，签证中没有，而且该鉴定意见中的大部分施工项目和工程量的数据来源不明，还对已虚构的工程项目和工程量等数据进行重复计算。鉴定人员出庭接受质询，当庭承认"无效合同"的鉴定意见是在完全脱离本案合同、签证和图纸等鉴定材料情况下作出的，而且没有针对该无效合同的鉴定进行现场勘验，没有依据涉案工程为电力建设项目定额计价，而是虚构了事实，并采用了青海省抗震加固定额计价。而涉案工程"青海华电大通电厂2*300MW机组脱硝改造工程"是典型的电力建设工程项目，与抗震加固没有任何关系。该事实足以证实该份以无效合同作出的造价为9720697.09元鉴定意见程序违法，鉴定内容不具有真实性、合法性。《建设工程***定程序规范》第7类"建设工程造价类鉴定第7.1.1建设工程造价鉴定，除应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、**鉴定原则,还应遵循从约原则和取舍原则"以及第7.1.9条、第7.1.10条明确***定人员应以符合双方当事人的真实意思、并应参照受鉴项目施工合同对计价方法和计价标准的约定确定受鉴项目造价。而本案鉴定机构以无效合同作出的《鉴定意见》违背***定规程所要求的客观、依约、独立等鉴定原则。故该无效合同的鉴定意见不能作为认定本案事实的证据。本案一审法院虽然确认上诉人与甘肃安装公司签订的合同无效，但根据最高法院建工纠纷司法解释第2条规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。根据最高法院对无效合同的审判原则，上诉人不应获得比合同有效时更多的利益。三、一审法院没有"漏判"和"主观臆断"的事实，上诉人提出补充鉴定没有事实和法律依据，该上诉理由依法不成立。上诉人提出，一审法院有八个项目没有认定和作出判决，存在"漏判"和"主观臆断"情形，但该上诉理由与本案事实不符。根据一审判决书第20页第五条显示，一审法院对鉴定机构未计入的八项工程造价具体由谁施工存在的争议征询了鉴定机构，鉴定机构认为该八项工程因提供的资料不全，暂无法计算出每一项工程造价，但一审法院鉴于甘肃安装公司认可八项中的第一项是由上诉人施工，该项施工费用为1000元，据此，一审法院将八项工程中的第一项工程认定为上诉人施工，并将该1000元计入工程价款，其他项不予认定。以上事实说明，一审法院对未计入工程造价的八项工程在庭审中进行了核实，而上诉人也没有提交证据证实其他七项工程由其施工的事实，因此，一审法院驳回上诉人要求补充鉴定的申请符合法律规定。四、上诉人主张租赁费及设备损失无事实依据。甘肃安装公司与上诉人没有租赁关系和租赁事实，上诉人将借条混同为租赁属于认识错误，借条说明甘肃安装公司借用过钢管及扣件，甘肃安装公司已经偿还借用物品并赔偿损失3万元，双方借用关系已经消灭。五、一审法院程序合法，甘肃安装公司提起反诉符合法律规定。民事诉讼法司法解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提起反诉的，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《证据规定》第三十四条第三款规定，反诉和增加诉讼请求的提出时间是在举证期限届满前。虽然二者的规定不一致，但从法的适用规则来讲，应适用新法优于旧法的原则，本案应适用司法解释来确定提起反诉的时间。甘肃安装公司在2017年7月18日提起反诉符合法律规定，一审法院程序合法，上诉人该上诉理由不成立。六、上诉人要求收缴各被上诉人的非法所得，不仅超过诉讼请求，也没有证据证实各被上诉人存在所谓的非法所得事实。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 中国华电公司答辩称，一是上诉人当庭变更原审诉讼请求，对此不予认可，不符合法律规定，应由其另诉；二是根据最高法院建工纠纷司法解释第26条规定发包方在欠付范围内承担责任，中国华电公司与甘肃金发公司没有合同关系，中国华电公司已向甘肃安装公司全额支付了工程款，甘肃金发公司主张中国华电公司承担连带责任无事实、法律依据；三是甘肃金发公司主张中国华电公司支付设备折价款及利息没有合同义务和法律规定；四是甘肃安装公司全额并超付工程款的情况下，中国华电公司也不应承担相应责任。 大通发电公司答辩称，一是根据法律规定，二审法院审查范围不能超越一审范围，上诉人当庭增加变更诉讼请求可以调解，调解不成另行起诉；二是大通发电公司与中国华电公司均属于华电集团，本案工程为环保工程，根据华电集团的安排，与中国华电公司签订合同，在分包和转包过程中产生的争议与大通发电公司无关；三是一审已经查明中国华电公司已将工程款与甘肃安装公司结清，甘肃金发公司越过甘肃安装公司、中国华电公司要求大通发电公司承担责任没有依据；四是本案不存在非法所得，大通发电公司将案涉工程以EPC方式承包给中国华电公司，经过华电集团批准和相关机构审计，没有非法所得；五是一审法院采信按照合同有效鉴定的结果符合法律规定，甘肃金发公司不能因无效合同获得超过合同有效所得的利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 甘肃金发公司向一审法院起诉请求：一、判令原告和被告甘肃安装公司青海华电大通电厂脱硝工程项目部于2013年3月28日签订的《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同文件》无效；二、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司连带返还已完成建设工程折价款4146632.57元（暂估总价11030978.57元-已付6884346元）；三、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司自竣工之日2014年6月30日（1#送风机房加固工程2013年9月30日；氨区工程2013年11月10日；2#送风机房加固工程2014年6月30日；）起按日万分之四的利率承担4146632.57元的利息1210836元（暂计至2016年6月30日）；四、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司自2016年7月1日起按日万分之四的利率连带承担4146632.57元的利息至实际还清之日；五、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司连带给付设备租赁费及设备损失156672.4元；六、判令被告大通发电公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；七、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司连带承担全部诉讼费用及鉴定费。甘肃安装公司向一审法院提出反诉请求：判令甘肃金发公司退还超额支付工程款1168285.84元，并承担反诉费、鉴定费及相关费用。 一审法院经审理查明：2013年5月大通发电公司与中国华电公司签订大通发电公司2×300WM机组烟气脱硝技改工程合同，约定中国华电公司按EPC模式承接此工程，合同价格为12404万元，其中本烟气脱硝工程建筑安装部分价款3350万元、本烟气脱硝工程设备购置部分价款8604万元、本烟气脱硝工程工程设计（含调试）部分价款450万元。中国华电公司有权在业主同意的情况下选择向合格的分包商分包其在本合同项下的部分服务。 2013年1月18日中国华电公司在网上发布大通发电公司2×300WM机组脱硝工程竞标公告及招标文件。2013年3月甘肃安装公司与中国华电公司签订大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程建筑安装工程施工合同。约定中国华电公司将本烟气脱硝工程建筑安装工程承包给甘肃安装公司，工程采用工程量清单，固定综合单价的承包方式，工程造价暂以人民币3500万元。工程确保2013年6月20日具备整套启动条件。承包人工作范围包括脱硝区域内建筑工程、安装工程、配合调试、试验、设备材料的卸车保管、工程保修等所有工作。同时分包条款中约定未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分对外分包。承包人的分包申请和发包人的同意分包意见均以书面形式为准。 2013年3月28日甘肃安装公司与甘肃金发公司签订大通发电公司《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同》。约定甘肃安装公司将该工程的土建工程承包给甘肃金发公司施工。工程量清单报价，采用固定综合单价方式承包，合同暂估价为6781096元。分项价格见合同附件一。甘肃金发公司出具建筑施工合同特别承诺函，保证严格按照合同约定的价格和工期执行合同。本合同价为含税价。根据国家现行的税法规定，双方各自承担因其履行本合同而应缴纳的各项税款。同时约定合同外委托的建筑工程项目下浮系数为8%。合同签订后，2013年4月10日原告组织人、材、机进场开始施工。2014年6月30日工程竣工。2014年11月20日涉案工程通过竣工验收。现已交付使用。 2015年3月5日甘肃省第二安装工程公司名称变更为甘肃安装公司。2015年12月3日中国华电工程集团有限公司名称变更为中国华电公司。涉案工程中国华电公司与甘肃安装公司经结算，送审工程结算价造价4539.8370万元，审定工程结算造价：2984.9782万元。诉讼中，经原告申请该院委托保信***定所对原告施工的工程进行***定。2017年6月7日保信***定所出具的***定意见书，鉴定意见：1.大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同条款采用《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年版）作出合同有效不含税工程总造价为6213108.37元。下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。2.根据《青海省建筑抗震加固工程》（2010版）大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同无效作出不含税工程总造价为9720697.09元。 关于甘肃安装公司与甘肃金发公司签订大通发电公司《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同》效力问题。该院认为，中国华电公司从大通发电公司承包的涉案2×300WM机组烟气脱硝技改工程总工程价款为12404万元，中国华电公司将该工程中3350万元分包给甘肃安装公司，甘肃安装公司又将该工程的土建工程以6781096元分包给甘肃金发公司进行施工。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（六）生态环境保护项目；第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。因涉案工程属电力及环保项目，属法律规定的强制招标投标建设工程，大通发电公司与中国华电公司签订承包合同时未经招投标程序，且中国华电公司与甘肃安装公司签订的合同中约定未经发包人同意承包人不得将工程的任何部分对外分包，甘肃安装公司未经中国华电公司同意的情况下即将涉案土建工程分包给甘肃金发公司，故甘肃安装公司与甘肃金发公司签订的合同应当认定无效。 关于涉案工程价款的认定。2017年6月7日保信***定所出具的***定意见书，鉴定意见：1.大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同有效作出不含税工程总造价为6213108.37元。下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。2.大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同无效作出不含税工程总造价为9720697.09元。该院认为，因涉案工程现已竣工验收并交付使用。甘肃安装公司与甘肃金发公司在合同中对工程价款的结算方式进行了约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴定机构根据合同约定做出涉案工程不含税总造价为6213108.37元，下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。因甘肃安装公司与甘肃金发公司只约定合同外工程造价下浮8%，鉴定机构将合同内的造价亦下浮8%不符合合同约定，该院调整为涉案工程合同内不含税工程总造价为5479253.37元，合同外不含税下浮8%工程造价为675146.89元，即涉案工程总造价应为6154400.26元应予确认。鉴定机构根据合同无效作出不含税工程总造价为9720697.09元，该院不予采纳。 关于甘肃金发公司主张租赁费及设备损失问题。该院认为，甘肃金发公司主张的租赁费损失，甘肃安装公司不予认可，只认可双方借用关系，因甘肃金发公司主张的租赁费与本案属另一法律关系，不属本案审查范围，其可另行主张。 关于已付工程款问题。该院认为，甘肃安装公司与甘肃金发公司对于已付款6884346元均不持异议，但甘肃金发公司认为已付款中甘肃安装公司扣除了2.5%的管理税，甘肃安装公司不予认可，甘肃金发公司对于已扣除了2.5%的管理税未提供相关证据，故已付工程款以6884346元予以认定。 关于鉴定机构未计入的八项工程造价如何认定问题。该院认为，双方对该八项工程具体由谁施工存在争议，且经征询鉴定机构认为该八项工程因提供资料不全，暂无法计算出每一项的工程造价，故对原告要求继续做补充鉴定的申请不予准许。鉴于甘肃安装公司对第一项中原告施工的工程量1000元予以认可，故该1000元应计算为原告施工的工程量，其他项不予认定。 综上，该院认为，甘肃安装公司与甘肃金发公司签订的合同无效，甘肃金发公司施工的工程总造价为6154400.26元及未计入八项中第一项工程价款1000元，合计为6155400.26元，扣除甘肃安装公司已付工程款6884346元，现已超付工程款728945.74元，故甘肃金发公司主张甘肃安装公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求不能成立，应予驳回。甘肃安装公司主张甘肃金发公司给**支付剩余工程款的合理部分，该院予以支持。因甘肃安装公司存在超付工程款的事实，故甘肃金发公司要求中国华电公司和大通发电公司承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、甘肃金发公司与甘肃安装公司签订的大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同无效；二、驳回甘肃金发公司的其他诉讼请求；三、甘肃金发公司于本判决生效后十五日内退还甘肃安装公司超额支付的工程款728945.74元。案件受理费50399元，由原告甘肃金发公司负担。鉴定费91765元，甘肃金发公司和甘肃安装公司各负担45882.50元。反诉费7657.29元，原告甘肃金发公司负担4747.51元，被告甘肃安装公司负担2909.78元。 二审经审理查明：2015年8月11日，甘肃金发公司***向甘肃安装公司出具收条，内容为：今收到甘肃二安大通项目脱硝土建工程款共计6884346元，以前的收条全作废，大写：***拾捌万肆仟叁佰肆拾陆元整。 2018年1月8日，保信***定所出具《关于对大通发电公司2*330MW机组脱硝改造工程造价***定意见书中的补充说明》（以下简称补充说明）：1.鉴定意见书中，未计入项目（共8项），因提供资料不全，暂无法计算出每一条的工程造价；2.鉴定意见书中，鉴定意见第1条，应改为：大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同，作出的不含税工程总造价为6213108.37元。其中，合同内不含税工程总造价为5479253.37元，合同外不含税工程总造价为（下浮8%后）675146.89元；3.鉴定意见书中，鉴定意见第2条，应改为：大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据施工的实际情况作出的不含税工程总造价为9720697.09元。 二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 根据各方的诉辩意见及已查明的事实，本院对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。 （一）关于甘肃金发公司主张甘肃安装公司、中国华电公司连带返还工程折价款4146632.57元是否成立问题。 本院认为，一审法院对甘肃安装公司与甘肃金发公司签订大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同无效的分析和认定，事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿"、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"的规定，并基于建设工程施工承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，甘肃金发公司主张工程折价款有法律依据。本案中，案涉工程已竣工验收并交付使用，但甘肃金发公司、甘肃安装公司未能对案涉工程结算达成一致意见，甘肃金发公司向一审法院申请工程造价鉴定，保信***定所根据合同约定作出，合同内不含税工程总造价为5479253.37元，合同外不含税工程总造价为（下浮8%后）675146.89元，即涉案工程总造价为6154400.26元。现甘肃金发公司又以其单方测算的工程造价11030978.57元扣除甘肃安装公司已付款6884346元的数额主张甘肃安装公司返还工程折价款4146632.57元无事实、法律依据，本院不予支持。二审庭审中，甘肃金发公司对甘肃安装公司已付款6884346元不予认可，认为是甘肃金发公司***向甘肃安装公司的借款，与其在一审中认可的事实不符，也违背了诚信原则，本院不予采信。 对甘肃金发公司主张中国华电公司连带返还工程折价款4146632.57元的问题。本案中，甘肃金发公司与中国华电公司不具有合同关系，中国华电公司、甘肃安装公司就案涉工程款结清，且依据上述对甘肃金发公司主张甘肃安装公司返还工程折价款4146632.57元不成立的分析，甘肃金发公司请求中国华电公司连带返还工程款折价款4146632.57元无法律、事实依据，本院不予支持。 （二）关于甘肃金发公司主张甘肃安装公司、中国华电公司自竣工之日2014年6月30日至2016年6月30日按日万分之四的利率承担4146632.57元的利息1210836元以及自2016年7月1日起按日万分之四的利率连带承担4146632.57元的利息至实际还清之日是否成立问题。 本院认为，鉴于第一个争议焦点对甘肃金发公司主张甘肃安装公司、中国华电公司返还工程折价款4146632.57元的诉讼请求不成立的认定，甘肃金发公司以4146632.57元为基数主张利息的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 （三）关于甘肃金发公司认为一审法院对鉴定意见书涉及的八个争议项目未经认定和判决是否存在漏判的问题，以及对该八个争议项目未进行补充鉴定是否正确的问题、一审法院按照鉴定意见书合同约定的鉴定意见认定工程款价款是否正确的问题。 本院认为，根据一审庭审笔录，一审法院对鉴定机构未计入的八项工程造价进行了审理，甘肃金发公司认为第一项、第三项工程是双方共同施工，第二项、第四项工程是甘肃安装公司施工，第五项、第六项、第七项工程是甘肃金发公司施工。甘肃安装公司认可第一项工程由甘肃金发公司施工的计1000元。一审法院在一审判决书第20页"五、关于鉴定机构未计入的八项工程造价如何认定问题"项下，对第一项工程由甘肃金发公司施工的1000元进行了认定，对其余二至八项工程虽未逐一认定，但依据保信***定所出具的《补充说明》"1.鉴定意见书中，未计入项目（共8项），因提供资料不全，暂无法计算出每一条的工程造价"进行了说理，确系无法计算，并非漏判问题，对甘肃金发公司的实体权利并无影响，也不影响本案的实体处理。甘肃金发公司可在提交完整资料后对其权利另行主张。一审法院未予准许甘肃金发公司提出补充鉴定的申请符合本案实际。一审法院的此节认定和处理并无不当。 甘肃金发公司提出一审法院按照***定意见书合同约定的意见认定工程价款是否正确的问题，实际上涉及的是涉案工程款的计算依据是应按照合同约定结算还是据实结算的问题。本院在第一个争议焦点项下已经进行了分析，鉴于建筑工程的特殊性，虽然案涉合同无效，但甘肃金发公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当按照合同约定来计算涉案工程款。甘肃金发公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。一审法院此节认定正确。 （四）关于甘肃金发公司主张甘肃安装公司和中国华电公司连带给付设备租赁费和设备损失156672.4元是否成立的问题。 本院认为，甘肃金发公司主张的租赁费和设备损失，与本案并非同一法律关系，其可另行主张。一审法院此节认定正确。 （五）甘肃金发公司主张大通发电公司在欠付工程款范围内承担给付责任是否成立的问题。 本院认为，本案中，甘肃金发公司与大通发电公司无合同关系，根据前述分析，中国华电公司、甘肃安装公司已结清案涉工程款，甘肃安装公司并不欠付甘肃金发公司工程款，甘肃金发公司主张大通发电公司在欠付工程款的范围内承担给付责任无事实依据，本院不予支持。 另对甘肃金发公司认为一审法院在举证期限届满后受理甘肃安装公司提起反诉违反法律程序的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条"在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理"的规定，一审法院对甘肃安装公司提出的反诉予以受理，并与本诉合并审理，符合法律规定，并不违反法律程序。对甘肃金发公司认为一审法院未收缴各被上诉人的非法所得问题，因超出一审法院审理范围，本院不予审理。 综上，甘肃金发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50399元，由甘肃金发建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　云 审判员　　*** 二〇一八年五月十四日 法官助理*** 书记员　　***