某某、江苏亚兴市政工程有限公司南二路振兴路项目部、江苏亚兴市政工程有限公司分期付款买卖合同纠纷一案审判监督民事判决书

江苏省高级人民法院 民事判决书 （2013）苏商再终字第0003号 上诉人（一审原告）：***，男，汉族。 委托代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江苏亚兴市政工程有限公司，住所地：江苏省南京市下关区大马路64号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 江苏亚兴市政工程有限公司（以下简称亚兴公司）因与***买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2009）宿中民二初字第0002号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年12月13日作出（2011）苏商申字第068号民事裁定，指令该院再审本案。2012年11月16日，该院作出（2012）宿中商再初字第0001号民事判决。***不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人***，被上诉人亚兴公司委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2008年12月31日，一审原告***起诉至江苏省宿迁市中级人民法院称，2004年至2006年期间，亚兴公司项目部在铺设宿迁市宿城区南开发区（以下简称开发区）道路过程中，与***订立买卖合同，约定由***向亚兴公司项目部供应水泥、黄沙、石子等建筑材料。后***按照合同约定供应了上述材料。截至2007年6月8日，经双方结算，亚兴公司项目部共欠***材料款195.5万元，由亚兴公司项目部出具欠条一张。后***多次向亚兴公司项目部索要未果。2008年11月2日，亚兴公司项目部负责人***向***提供亚兴公司授权委托书一份，授权***代其领取宿迁市城区开发投资有限公司（以下简称城投公司）欠亚兴公司的工程款。***前往该公司索要工程款，仍未获清偿。现提起诉讼，请求判令亚兴公司给付***欠款195.5万元及逾期付款违约金32万元（自2007年6月8日至2008年12月15日止，每天按欠款数额的万分之三计算），合计227.5万元，并承担自2008年12月16日至实际付款之日的违约金（每天亦按照欠款数额的万分之三标准计算），同时由亚兴公司负担本案诉讼费用。 一审被告亚兴公司一审期间未到庭答辩。 江苏省宿迁市中级人民法院一审查明：亚兴公司项目部系亚兴公司为组织施工振兴路等工程而设立的临时性分支机构。2004年2月14日，亚兴公司项目部负责人***（甲方）与***（乙方）签订石子、沙子买卖合同一份，合同约定由***向开发区振兴路工地供应石子、沙子，约定价款为石子35元／吨、沙子26元／吨，并按照货源价格作相应浮动。付款方式为供货金额达20万元时付款15万元，供货结束后付总价款的90%，工程验收后一年内付清剩余货款。双方同时约定，如甲方逾期付款，则每天按应付货款的千分之三基础上加收500元的标准计算违约金。2004年2月16日，***（甲方）与***（乙方）又签订水泥供货合同一份，合同约定由***向振兴路工地供应水泥，约定价款为230元／吨，并随市场行情浮动，卸货费用由亚兴公司项目部承担。付款方式为每次供应达2000吨的当天付清货款。并约定如甲方逾期付款，则每天按应付货款的千分之三计算违约金。上述合同签订后，***如约向振兴路工地供应了石子、沙子、水泥。2007年6月8日，亚兴公司项目部与***进行结算，双方确认亚兴公司项目部欠***货款共计195.5万元，亚兴公司项目部遂向***出具相同数额的欠条一份。基于亚兴公司项目部的欠款事实，亚兴公司于2008年11月2日向***出具委托书一份，请求城投公司从尚欠亚兴公司铺路工程款中直接支付195.5万元给***，***持该委托书索要工程款未果，遂提起诉讼。 江苏省宿迁市中级人民法院一审认为，***与亚兴公司项目部负责人***订立的买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，该合同依法成立并生效。只是合同约定的违约金计算标准过高，应予适当调整。***与***订立买卖合同的行为系履行职务行为，所产生的法律后果亦应由亚兴公司承担。基于双方签订的买卖合同及***供货的事实，应确认亚兴公司对***主张的欠款195.5万元负清偿责任，并承担相应的违约责任。该院一审判决：江苏亚兴市政工程有限公司于判决生效后10日内给付***欠款1955000元及违约金320000元，并给付自2008年12月16日至实际给付之日的违约金（以1955000元为基准，每天按万分之三标准计算）。案件受理费28495元，由亚兴公司负担。 亚兴公司申请再审称：1.一审法院受理本案后，将开庭传票等诉讼文书送达同样租用亚兴公司单位住所地房屋办公的另一家单位中航三局的门卫值班人员，致使亚兴公司始终未能获知该诉讼的任何信息，失去了一、二审程序抗辩的权利，本案应当予以再审。2.一审判决依据***提供的未经质证的供货协议、欠条和亚兴公司委托***代收工程款的委托书等证据，判定亚兴公司项目部与***之间存在债务关系，属认定事实错误。***负责的亚兴公司项目部2004年开始建设的开发区南二路和振兴路等工程项目，其沙子、石子和水泥等材料均是由***供应，***没有向该工地提供任何建筑材料。***的起诉属虚假诉讼。综上，请求再审撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。 ***辩称，***和亚兴公司项目部当时存在客观真实的供货关系。供货协议及欠条确系后来补签和出具，之所以如此，是因为当时亚兴公司项目部对外欠款数额巨大，债权人索款太多，***多次向***索要无果，在此情况下，***称开发区欠其工程款不好要，由公司出具手续和委托书，由***本人去要，而且当时如果没有协议，开发区是不可能给付工程款的，由此才产生了供货协议。关于欠条，这是在双方此前形成的10余份欠条的基础上，经累计结算而形成的总欠条。上述供货协议和总欠条均是亚兴公司项目经理***和***在结算以及如何付款协商达成一致的情况下共同办理的，因当时未签订协议，现在的协议只能叫补签，并不属于伪造。***供应的材料用于振兴路、南二路工地，而***供应的材料用于中厦公司承建的开发区大道工程，与***供应材料的公司和路段没有任何关联。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，应予维持。 原审法院再审本案期间，亚兴公司为证明其主张，提供了以下证据： 1.2011年7月4日宿迁市公安局对***的询问笔录一份。主要内容是：2004年3、4月份，***讲在宿迁市南开发区铺路，叫我去投资供材料，因我不懂供应材料这一行，***让我把钱给他，由他组织供应材料，我不直接参与，我就答应了。从2004年4月份开始，第一笔给他20万元，直至2004年底，最后一笔给他2万元，大概有十几笔，一共是96万元，其中有我40多万元，其余钱是其他人的。每次***在收到我投资款之后，就会出具条据给我，条据书写“收到***投资款××万”。在2004年底投资结束后，我分别在2005、2006、2007年都去找***要钱，***都讲工程款结算后给我。在2008年9月30日前后，我和***进行结算，算下来我投资96万元，他给我195.5万元，96万元是投资款，其余的是利润。***讲现在拿不出这么多钱，等他第二块地买过以后，开发区工程款结算了再给我，我没同意，***就做手续让我到开发区要钱，这些手续都是***主动提供的，他说没有钱，只能提供这些手续。做了是假的手续给三个人，一个是***，出车祸死了，另一个叫什么想不起来了，还有就是我，我是和***一起拿手续的，我还讲这些手续有什么用，***讲“你不要我也没有钱给你”。我拿着***提供的材料供应协议二份、欠条一份、委托书一份，这些材料不是同一天给的，先给的欠条，后给的协议书、委托书。过了几天之后，***又找我要管理费，要2万元，我没给，后我写了一张条子，内容是等我钱要回来以后再和***结算，这张条子交给了***。我拿到195.5万元的相关手续后，***带我到开发区要工程款，没要到，我自己又去要，也没要到，再找***，他已经躲起来了，我就起诉了。 2.2011年6月20日宿迁市公安局对***的询问笔录一份。主要内容是：在2004年的时候，我作为亚兴公司项目部经理在开发区做南二路、振兴路工程，2004年底工程竣工，但开发区欠2000多万元的工程款没有给我。在2005年底开发房地产的时候认识***，那时候亚兴公司的道路工程已经结束了。在开发房地产的过程中，与***有经济往来，最后结算还欠他50多万元，结算的时间是2007年9月份。***对我讲“开发区不是欠你工程款吗？我去帮你要，要来以后扣除我欠款，其余的都给你。你提供授权委托书给我，为了更像一点，你还要提供供货合同、材料清单”，他说“能要来不超过200万，你造个手续接近200万就行了”。我怕有什么差错，就要求***也要打条子给我，这张条子放在金盛公司会计***手中，我后来让我弟弟***去要过这张条子，***不承认。双方谈好之后，我去找***，打印了一份委托书，盖了亚兴公司的公章和***私章，意思是委托***到开发区领取欠***的那部分工程款。过了二、三天，***又拿来了水泥、石子、沙子供应协议让我签字，落款日期提前到2004年2月14日和16日。***还要求我提供一张欠条和一份收据。***实际上没有给亚兴公司项目部供应过任何材料，在做这工程的时候还不认识***，材料是由***、***、***等人供应的，提供手续给他只是让他去帮我要工程款。我还出具一份保证书，内容是欠***、***、***三人345.5万元材料款，好让他们从开发区拿钱。 3.2011年6月23日宿迁市公安局对***的询问笔录一份。主要内容是：***曾安排他向***要***打的140多万元的条子。也看到***和***商谈到开发区要工程款，***帮着做手续的情况。***没有给亚兴公司项目部供应过材料。 4.2011年6月28日宿迁市公安局对***的询问笔录一份。主要内容是：我在金盛公司任会计。2008年11月前后，***到公司找***，两人谈好之后，***让我出具了一张收据，并称打条子给***去要工程款，还叫***打一张条子给我，***当时没有打。过几天***让我联系***，***就把打好的条子给我，条子内容是“从开发区结到工程款以后，和***再结算”，这张条子放在办公室，后来找不到了。房地产公司账上记着欠***十几万元。***也找过我要条子的。 5.2011年6月28日宿迁市公安局对***的询问笔录一份。主要内容是：2005年亚兴公司参与开发区南二路、振兴路工程招标，中标后由***挂靠公司资质，成立项目部组织施工，亚兴公司收取***挂靠费。工程结束后，***组建了金盛房地产公司，在此期间，***欠***50万元，该笔欠款并非供应给亚兴公司项目部的材料款，***以和开发区领导关系好，可以帮助项目部要到工程款为由，骗取***提供亚兴公司要款的委托书以及虚假的材料供应合同。***的弟弟拿着委托书找我盖章，我当时是亚兴公司法定代表人，我就盖了亚兴公司的公章和我的私章，我让***写了一份保证书给我，意思是出什么问题由他承担。 6.2011年7月9日宿迁市公安局对***的询问笔录。主要内容是：***告诉他与***之间的经济往来、起诉亚兴公司的原因、案件执行情况等。***并对与***的多次谈话内容进行了录音。 7.***与***的对话录音及整理的文字材料。 8.***、***、***、***的书面证言。***证言的主要内容是说明***起诉材料的形成经过，与其在公安机关的陈述一致。***、***、***的证言证明南二路和振兴路的材料均是由***供应。 亚兴公司提供以上证据旨在证明： 第一，南二路、振兴路工地的建筑材料由***供应，***没有向该工地供应过建筑材料；第二，***和***之间存在债权债务关系；第三，供货协议、委托书、欠条、收据等均是事后形成的，是虚假的，目的是为了向开发区要钱。 ***在原审再审中质证称： 1.宿迁市公安局询问笔录。 第一，从证据的取得方式看，这一组证据是亚兴公司在江苏省高级人民法院审理本案期间，以***涉嫌诈骗为由向宿迁市公安局报案，宿迁市公安局进行侦查所作的笔录。由于***向南二路、振兴路工地供应建筑材料的事实清楚，证据确实充分，所谓诈骗不能成立，公安机关未予立案。上述证据应由审理本案的法院依职权调取，不可能交到报警方亚兴公司。因此，这完全是亚兴公司和公安局具体经办人恶意串通，通过非法程序取得，其中部分内容与事实严重不符。第二，从被询问对象看，***时任亚兴公司董事长，***为亚兴公司项目经理，二人的证言相对于本案而言，只是亚兴公司一方当事人的陈述。***是***的弟弟，***是***任董事长的金盛公司会计，与本案有间接的利害关系。***与本案有直接的利害关系。第三，从各自陈述的内容看，***认可南二路和振兴路道路工程由亚兴公司***项目部中标承建，并认可其亲自在委托书上加盖单位公章和其私章，且***对工程从不过问，对***究竟有没有向工地供应建材，并不知情，故其陈述不具有客观真实性。***认可其与***之间有经济往来，最后结算后还欠50多万元，恰恰证明***所称的长期供料给***项目部，并多次结算的事实。***认可委托书、供货协议、欠条均为其亲自办理，如果没有发生供货关系，***不可能办理如此完备的手续。***称是***提出让其出具委托书等手续，与事实不符。由于***欠债太多，其主动提出开发区欠其工程款，由其出具委托书，让***去开发区索要。***称***出具了一张145万元的欠条给他，没有事实依据。***只是出具了一张模棱两可的条据给***，没有写明数额，只强调以后结算。***的陈述均与事实不符。***陈述***没有供应材料，与事实不符，***并不负责收料。其还陈述***欠***50万元，也不是事实。关于***的询问笔录，公安机关找***谈话的地点是咖啡厅，谈话及记录都是***一个人，笔录上记载的侦查员***根本不在场，由此而取得的所谓证据是非法无效的。笔录内容与***的陈述严重不符，谈话时没有记录，而是在谈话结束后办案人员自己整理的，笔录上记载的所谓“做的是假的手续给三个人”的内容是办案人员恶意添加的。 2.书面证言。 ***和***的两份证明，因其未到庭作证，其证据效力不予认可。***、***与***是亲戚，其证言与本案有利害关系，不能作为认定案件事实的证据。同时，***与***协商供货、实际供货及结算时，二人均不在现场，对此并不知情。***当时是以中夏公司名义供货给开发区大道，未向南二路、振兴路供货，故***和***的证言是虚假的。***的证言是申请人采取胁迫手段非法取得的，***未向南二路、振兴路供应材料，而是以中夏公司名义向开发区大道供应土工布、块石和水泥，有***提供的供货合同为证。 3.录音证据。 亚兴公司提供的十份录音证据，其形成背景是：在***任金盛公司董事长期间，金盛公司向***借款，后***索款无望，***得知***任亚兴公司项目经理承建南二路、振兴路工程期间，欠***材料款，***起诉判决后，法院尚未执行到位，***主动要求为法院提供亚兴公司可供执行的财产线索，条件是***在材料款执行到位后，“借”点钱给他。此后，***向法院提供了亚兴公司可供执行的财产线索，在执行款到位后，***未满足其上述非法要求，从而产生报复之念，多次、刻意诱使并威逼***说话予以录音。因此，就上述录音证据，一、证据的取得方式和来源均不合法，与本案也无关联性。二、证据内容与本案事实严重不符。在当时***潜逃、众债权人不知所措的情况下，彼此之间不会说真话，***也没有必要向***说明实情。录音中***始终都没有讲过亚兴公司仅欠其五、六十万元，更没有讲过做假合同骗取亚兴公司200余万元的问题。 ***除了在原审法院一审期间提供了二份供货协议、欠条、委托书和收据外，再审中还提供了以下证据： 1.收料单复印件一份。***称是亚兴公司项目部收料员出具的。 2.***出具的证明以及***与***签订的供货合同各一份。主要内容是证明***供应的材料是以中夏公司名义供应给开发区大道的，同时证明***提供给申请人的材料是虚假的。 亚兴公司质证称，收料单没有记载送料人，只有经手人，不能证明其主张。本案争议的焦点是***有无向南二路、振兴路供应材料，而不是谁给这两条路供应材料。 原审法院再审期间，依法向***调查，***陈述：亚兴公司原名称为宿豫区第二市政公司，2004年名称变更为现名称，其是公司法定代表人。2008年1月，其将公司转让给***，***持有的股份多，***聘用其为公司经理，虽然也是股东，但不参与分红，是挂名。2005年亚兴公司参加开发区南二路和振兴路工程投标，中标后，与开发区签订了合同，把工程交给***做，***挂靠公司，上缴管理费，但未签订挂靠合同，并同意***刻制一枚项目部印章。委托书和收据上的公章是其儿子盖的，其当时没在家，一直在南京，回来后听儿子说收据是190多万元，就紧张了，找***说不行，惹出事来承担不了，***就写了一份保证书。后通过了解，***告诉其只欠***50万元，而且是2007年借的，并不是***说的材料款。在公安机关向其调查时，考虑到儿子不好出庭，才讲是其本人盖章的。亚兴公司在2008年1月转给***后，重新刻制了公章，不知道家里还有一枚公章，私章可能是儿子刻的，按其当时的权限，如果在委托书和收据上盖章须向公司说明后才能盖。 ***提供的***出具的保证书的内容是：我铺设的宿城区开发投资有限公司南二路、振兴路，现欠***、***、***三位同志黄砂、石子、水泥款，共计345万元整，若出现任何责任，我自愿承担法律责任。 原审法院再审期间院还搜集了已发生法律效力的该院（2012）宿中民终字第0168号民事判决书一份，该份判决书查明事实部分载明2007年12月25日亚兴公司股权发生变动，***受让公司股权后成为公司股东，并成为公司法定代表人，***不再任法定代表人。 亚兴公司对上述证据的质证意见是：***陈述亚兴公司聘其为经理，不是事实，对其他内容没有异议。对保证书的真实性不予认可。对（2012）宿中民终字第0168号民事判决书查明事实部分没有异议。 ***质证意见是：***现仍是亚兴公司股东，其陈述工程是2005年投标，不是事实。委托书等手续是在***核实无误后由其本人加盖的印章。对保证书的真实性没有异议。 亚兴公司在原审法院再审期间还提供了亚兴公司与城投公司于2005年2月18日签订的南二路、振兴路道路工程协议书各一份，协议载明：南二路工程造价191.28万元，振兴路工程造价222.64万元。提供该证据旨在证明两条道路的合同造价。 ***质证称，二份道路工程协议书记载的时间与实际道路铺设时间不符。 ***再审中还提供了一份落款署名***与***签订的协议书复印件，亚兴公司对其真实性不予认可。 原审法院根据双方当事人的陈述和举证、质证意见，对双方在再审期间所举证据认证如下： 1.***在诉讼过程中承认供货协议、委托书、欠条、收据等均是事后形成，是补办的手续。***在公安机关的询问笔录中陈述其没有向南二路、振兴路工地直接供应过材料，其交给***的钱款均由***出具收到投资款的条据，后因索要未果，***做手续让其到开发区索要工程款。***在公安机关的询问笔录中陈述其在2005年底开发房地产的过程中与***认识并有经济往来，那时道路工程已经结束，最后与***结算还欠他50多万元。因开发区欠其道路工程款未付，***提出由***做手续，***持手续去开发区索要。后***陆续提供了委托书、供货协议、欠条、收据等手续交给***，***因害怕出错，还要求***打了条子，***实际上未向道路工程供应过任何材料。***在公安机关的询问笔录中陈述看到***与***商谈到开发区要工程款事宜，***曾安排其向***要***出具给***的条子。***在公安机关的询问笔录中陈述***安排其开具了一张收据，***打了条子给她。***在公安机关的询问笔录中陈述***的弟弟拿着委托书找其盖章，其让***写了一份保证书。***在公安机关的询问笔录中陈述***向其谈过***提供手续给他到开发区要工程款的情况。分析以上证据，公安机关对***询问的程序合法，所作的询问笔录内容清楚明确。***长期在机关单位工作，具有完全民事行为能力，对询问笔录所表达的意思应当知晓，在***没有提供足以推翻该询问笔录的反证情况下，该询问笔录具有证据效力。同时，***的询问笔录与***等人在公安机关的陈述内容相互印证，足以认定***未向***施工的南二路和振兴路工程供应过建筑材料，***持有的供货协议、委托书、欠条、收据等手续是***提供给***用于向开发区索要道路工程款，其所记载的内容是虚假的。 2.开发区与亚兴公司签订的二份道路工程协议书载明的工程总价款约410万元，***所述其供应材料价值195.5万元，***在出具手续给***的同时，还向***、***出具了手续，***提供的***出具的保证书记载欠***、***、***三人的材料款共计345万元，如果属实，那么仅这三人供应的材料即占两条道路合同总价款的83%，显然这种状况不可能出现，故***主张供应了195.5万元建筑材料的事实不能成立。因此，二份道路工程协议书印证了供货协议、委托书、欠条、收据为虚假证据。 3.***在再审庭审中陈述当时送材料未与***签订书面协议，开始所送的50余万元的材料均是其从市场上用现金购买再送到工地。如按***所述，50余万元的材料可谓数量很大，但交易双方仅有口头协议，而不签订书面合同，且供应如此大量的建筑材料，***直接从市场购买，而不从生产厂家进货再进行销售，这种交易方式与目前市场经济条件下交易主体通常所应采取的经营和交易方式不相符。同时，***作此陈述与其在公安机关所作的“195.5万元是其借款给亚兴公司项目部负责人***购买材料的本金96万元和利润99.5万元所组成”的陈述明显存在矛盾，而***对两次不同的陈述均未提供证据予以证明。***明显存在矛盾的陈述也证明了所谓供货协议、委托书、欠条、收据等证据不具有客观真实性。 因此，对***提供的供货协议、委托书、欠条、收据等证据的证明效力不予采信。 原审法院再审查明：亚兴公司原名称为宿豫区第二市政公司，公司股东为***、***，***任公司法定代表人，公司住所地在宿迁市宿豫区。2004年公司名称变更为现名称，住所地迁至南京市下关区大马路64号。2008年1月，公司股权发生变化，***受让该公司大部分股权，成为公司股东，并任公司法定代表人，***退出公司，***仍为公司股东，公司并重新刻制了公章。***称其虽然是股东，但不参与分红，是挂名股东。 2005年初，亚兴公司参与开发区南二路和振兴路工程投标，中标后，于2005年2月18日与城投公司签订二份施工协议书，其中南二路工程造价191.28万元，振兴路工程造价222.64万元。之后，***挂靠亚兴公司承建这两条道路，并组建了项目部。经时任亚兴公司法定代表人***的同意，刻制了“江苏亚兴市政工程有限公司南二路项目部”印章。 在***铺设道路的过程中，***并没有向工地供应过建筑材料。***持有的供货协议、欠条、委托书和收据，形成过程是：***与***之间存在经济往来欠款关系（***称是对***工地的投资款，***称是其开发房地产时的经济往来款），***多次向***索要欠款，均未果。因开发区欠***道路工程款，二人遂商议由***提供相关手续，***持手续到开发区索要，要来后再结算。2008年9月至11月期间，***陆续提供了欠条、收据、委托书和供货协议给***，其中协议、欠条由***出具，欠条加盖了亚兴公司项目部印章，收据由金盛公司会计***开具，***找***在收据和委托书上加盖了亚兴公司公章。***并要求***出具一份条据，条据的主要内容是“从开发区结到工程款以后，和***再结算”，该条据由***保管。此后，***觉得数额很大，又让***出具了一份保证书。手续备齐后，***持上述手续到开发区索要工程款，但未果。后***遂提起诉讼。 对于亚兴公司没有到庭和没有收到判决书的原因，亚兴公司称相关诉讼文书由公司租用的办公楼门卫值班人员签收，但没有交给亚兴公司，而是交给了同样租用该栋楼办公的另一家单位中航三局。 本案原审争议焦点为：一、一审送达程序是否违法；二、***主张的欠款是与***之间的借款还是因材料买卖合同关系产生的材料款，亚兴公司是否应当承担偿还责任。 关于争议焦点一，原审法院再审认为，根据一审卷宗记载和亚兴公司的陈述，亚兴公司与其他单位均租用位于南京市下关区大马路64号的房屋为其办公场所，传达室也为共用。一审开庭传票和民事判决书等法律文书均邮寄至该地址，由传达室门卫签收。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第81条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。根据上述规定，本案诉讼文书由亚兴公司租用的办公场所的传达室门卫签收，应认定为已送达。至于门卫是否将文书转交亚兴公司，对本案送达程序不产生影响。因此，一审送达程序合法。 关于争议焦点二，原审法院再审认为，根据再审查明的事实，***与亚兴公司项目部之间未发生建筑材料买卖关系，***持有的供货协议、委托书、欠条、收据等手续系***与***协商制作，并由***持该手续向开发区索要开发区欠***的道路工程款，如索款成功则***与***再对双方之间的欠款进行结算，因此，***主张的欠款并非系与亚兴公司项目部因材料买卖合同关系产生的材料款。至于该款是否为***出借给***的借款，根据本案现有证据，难以作出认定。 关于亚兴公司是否应当对***主张的欠款承担偿还责任的问题。原审法院再审认为：一、由于***与亚兴公司之间并不存在材料买卖合同关系，***以此为由提起诉讼，要求亚兴公司支付材料款，其诉讼请求缺乏事实依据。二、对***提供的委托书、供货协议、欠条、收据等，出具该手续的本意是由***持该手续到开发区结算欠***的工程款，以便偿还***欠***的款项，***与亚兴公司项目部之间并不存在真实的材料买卖关系，委托书、收据和欠条上加盖亚兴公司或公司项目部印章并不表示亚兴公司即同意承担该债务。三、在办理上述手续之前的2008年初，亚兴公司的股权结构已发生变化，***已不任公司法定代表人。根据现有证据，委托书和收据上亚兴公司的印章是***找***加盖的，***未能举证证明***加盖印章的行为得到了亚兴公司的授权，故***加盖印章的行为不属于职务行为，且因***与亚兴公司项目部之间不存在材料买卖关系，***加盖印章的行为对***而言也不构成表见代理，故***加盖印章的行为对亚兴公司不产生法律效力。四、***在公安机关的询问中陈述其交给***的款项为道路工程投资款，如确为投资款，也是***为从***承建的工程中获取利益而与***进行的合作，由此产生的债务也因***与亚兴公司之间的挂靠关系而不及于亚兴公司。 综上，***的诉讼请求没有事实和法律依据，亚兴公司对***主张的债权不应承担偿还责任，故***的诉讼请求应予驳回。该案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2009）宿中民二初字第0002号民事判决；二、驳回被申请人***的诉讼请求。一审案件受理费28495元，再审诉讼保全申请费5000元，由***负担。 ***不服原审法院判决，上诉称：1.***与亚兴公司之间存在客观真实的材料买卖合同关系，***提供的供货收料单、欠条、供货协议、收据和委托书等证据，均可予以证实。亚兴公司及***、***对上述证据的真实性也不持异议。原审法院认定***与亚兴公司之间不存在买卖合同关系，这与本案客观事实不符。2.亚兴公司没有任何有效证据证明涉案工程所用建筑材料系***提供，亚兴公司持有的***于2009年8月12日出具的“证明”，完全系亚兴公司一方采用欺骗手段，在***不了解亚兴公司当时用意的情况下所出具，对此，***本人又向***出具了一份内容截然相反的证明材料，证实其不仅未向涉案工程供应任何建筑材料，而且其于2009年8月12日向亚兴公司所提供的所谓“证明”，根本不是其真实意思表示。在***否认向涉案道路提供材料的情况下，反过来进一步证明***为涉案道路提供建筑材料之客观事实。3.原实认定事实错误：（1）原判决认定***在诉讼过程中承认欠条是所谓“是事后形成，是补办的手续”，没有任何事实依据；（2）供货协议、委托书、收据，确系供货后补办，补办的原因是2007年6月8日，亚兴公司出具欠***货款195.5万元的欠条后，***数次索款无果，亚兴公司项目部经理***主动提出开发区尚欠该公司工程款，可由***以亚兴公司名义向开发区索款。***不得已同意了***的提议，按供货时的口头约定，***打印了两方水泥、黄沙和石子供货合同，自己在合同上签过字后让***也在合同上签字，***又相继提供了委托书和收据，并安排公司工作人员协助***到开发区要款。上述委托书和收据，都是***和***亲自办理，亚兴公司一方的公司印章和***的私章都是***自己亲自加盖。原审法院仅以委托书和收据系事后补办为由，认定双方之间不存在供货合同关系，显失客观、公正；（3）亚兴公司出具给***的195.5万元欠条，其中包括***几年投入应得的利益，并不完全是投入款项。开发区与亚兴公司所签订的合同载明的410万元，是工程总价款，不仅包括***所投入的黄沙、水泥和石子款，还有其他应付款项。***、***并没有向涉案道路供应建筑材料。原审法院明知***、***未向涉案道路供应建筑材料，仍将***提供给***、***手续所载明的数字累计，并与涉案道路总价款相比较，从而得出所谓“显然这种状况不可能出现，故***主张供应195.5万元建筑材料的事实不能成立”之结论，更不能成立。（4）原审法院以亚兴公司名称及股权变更为由，认定***当时的行为没有得到亚兴公司的授权，即***加盖印章的行为不是职务行为，与本案事实根本不符。在本案再审之前，***从未否认自己系该公司法定代表人身份。4、再审法院对相关证言认定错误，依法应予纠正。涉案***的录音证据、宿迁市公安局的有关谈话笔录等证据，取得不合法，不能作为证据使用。 亚兴公司答辩称，原审人民法院再审判决是正确的，请求维持原判。 本院二审查明的事实，与原审法院再审查明的事实相同。 本院审理本案期间，宿迁市公安局出具“情况说明”称，2011年7月22日，亚兴公司委托的***律师出具委托书、江苏西楚律师事务所律师调查函等手续，调取有关人员的谈话材料，我局予以提供。宿迁市公安局提供了该局调查***、***、***、***、***、***等人的询问笔录。经质证，***对上述证据的真实性无异议。 本案争议焦点是：***与亚兴公司项目部之间是否存在建筑材料的买卖合同关系。涉案建筑材料是否是***提供。 本院认为：***在原审诉讼中主张判令亚兴公司给付其供应建筑材料的欠款195.5万元及逾期付款违约金，其在一审中提供的证据为供货协议、欠条、委托书和收据。亚兴公司在申请再审时称，***负责的亚兴公司项目部2004年开始建设的开发区南二路和振兴路等工程项目，其沙子、石子和水泥等材料均是由***供应，***没有向该工地提供任何建筑材料。***提供的供货协议和欠条等证据，是***为抵销其与***之间的其他债务关系所为。亚兴公司为证明其上述主张，在原审再审期间提供了宿迁市公安局调查***、***、***、***、***、***等人的询问笔录。***上诉认为，上述证据是亚兴公司在江苏省高级人民法院审查本案期间，以***涉嫌诈骗为由向宿迁市公安局报案，宿迁市公安局进行侦查所作的笔录。上述证据应由审理本案的法院依职权调取，不可能交到报警方亚兴公司。因此，这完全是亚兴公司和公安局具体经办人恶意串通，通过非法程序取得，其中部分内容与事实严重不符。本院认为，宿迁市公安局的“情况说明”表明上述询问笔录系亚兴公司以合法途径从公安机关取得，且***对上述证据的真实性无异议。因此，对宿迁市公安局调查***、***、***、***、***、***等人的询问笔录的真实性及证据来源的合法性应予确认。上诉人***关于上述证据的上诉理由无事实依据，本院不予采信。 从宿迁市公安局上述询问笔录的内容看，***在诉讼过程中承认供货协议、委托书、欠条、收据等均是事后形成，是补办的手续。***在公安机关的询问笔录中陈述其没有向南二路、振兴路工地直接供应过材料，其交给***的钱款均由***出具收到投资款的条据，后因索要未果，***做手续让其到开发区索要工程款。***在公安机关的询问笔录中陈述其在2005年底开发房地产的过程中与***认识并有经济往来，那时道路工程已经结束，最后与***结算还欠他50多万元。因开发区欠其道路工程款未付，***提出由***做手续，***持手续去开发区索要。后***陆续提供了委托书、供货协议、欠条、收据等手续交给***，***因害怕出错，还要求***打了条子，***实际上未向道路工程供应过任何材料。***在公安机关的询问笔录中陈述看到***与***商谈到开发区要工程款事宜，***曾安排其向***要***出具给***的条子。***在公安机关的询问笔录中陈述***安排其开具了一张收据，***打了条子给她。***在公安机关的询问笔录中陈述***的弟弟拿着委托书找其盖章，其让***写了一份保证书。***在公安机关的询问笔录中陈述***向其谈过***提供手续给他到开发区要工程款的情况。上述被询问人员陈述内容相互印证，足以认定***与亚兴公司项目部之间不存在建筑材料的买卖合同关系，***也未向***施工的南二路和振兴路工程供应过建筑材料，***持有的供货协议、委托书、欠条、收据等手续是***提供给***用于向开发区索要道路工程款，其所记载的内容是虚假的，不具有证据效力。况且，***在上诉状中述称，“亚兴公司出具给***的195.5万元欠条，其中包括***几年投入应得的利益，并不完全是投入款项”。也表明涉案欠条不能证明***与亚兴公司项目部之间存在建筑材料的买卖合同关系。 ***除了在原审法院一审期间提供了上述二份供货协议、欠条、委托书以支持其诉讼请求外，原审再审中还提供了以下证据：1.收料单复印件一份。***称是亚兴公司项目部收料员出具的。2.***出具的证明以及***与***签订的供货合同各一份。主要内容是证明***供应的材料是以中夏公司名义供应给开发区大道的，同时证明***提供给申请人的材料是虚假的。本院认为，上述收料单系复印件，且没有记载送料人，因此，不能证明***的主张。***出具的证明，也不能证明***向亚兴公司供应涉案建筑材料的事实。 此外，***至今既不能提供其购买涉案建筑材料的相关票据、运输票据，也不能提供亚兴公司项目部收到其所供建筑材料的相关凭证，这也间接印证了***与亚兴公司项目部之间不存在建筑材料的买卖合同关系的事实。 综上，***在原审中提供的供货协议、委托书、欠条、收据、收料单及***出具给***的证明等证据，均不足以证明***与亚兴公司项目部之间存在真实的建筑材料买卖合同关系，也不足以证明***向亚兴公司供应过195.5万元的建筑材料。***主张向亚兴公司供应195.5万元的建筑材料，却无一张购货发票佐证，也无一张亚兴公司项目部的收货单据证明，这不符合常理。在***无其它证据证明其向亚兴公司项目部供应了195.5万元的建筑材料的证据的情况下，应认定***以上述供供货协议、委托书、欠条、收据等证据向亚兴公司主张货款，证据不足。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28495元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年八月十二日 书记员***