武汉市长诚防火门窗制造有限公司、某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终5243号

上诉人（原审原告）：武汉市长诚防火门窗制造有限公司。住所地武汉市蔡甸区永安街曹河村茅新集**号。

法定代表人：张绪勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李义江，湖北秋筠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建筑工程有限公司。住所地武汉市新洲区凤凰镇新凤大道**号。

法定代表人：曾庆喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘向红，湖北百思得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉大全景置业有限公司。住所地武汉市黄陂区前川黄陂大道。

法定代表人：乐道文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张炜，湖北卓力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月10日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，

上诉人武汉市长诚防火门窗制造有限公司（以下简称长诚防火门窗公司）因与被上诉人***、****建筑工程有限公司（以下简称新欣建筑工程公司）、武汉大全景置业有限公司（以下简称大全景置业公司）建设工程分包合同纠纷一案。不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2018)鄂0116民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

长诚防火门窗公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法判令大全景置业公司连带支付长诚防火门窗公司的工程尾款29万元；2、本案一、二审诉讼费、审计费和公告费均由新欣建筑工程公司、大全景置业公司、***连带承担。事实与理由：2015年间，新欣建筑工程公司先后将其承接的汉北大全景房屋建筑工程中的一、二期防火门窗制作安装工程分包给长诚防火门窗公司施工。工程完工后，经新欣建筑工程公司结算并盖章确认：一期工程造价为216600元，二期工程造价为182136元，共计工程款398736元。工程结算后，新欣建筑工程公司还欠工程款29万元，为此长诚防火门窗公司将其诉至一审法院。2018年3月9日，开庭审理此案后，合议庭依职权追加***为本案共同被告，并根据当事人双方对己付工程款数额存在分歧，决定进行审计。2018年7月3日，长诚防火门窗公司与新欣建筑工程公司经结算，确认其欠长诚防火门窗公司工程款390000元。2018年11月19日上午九时许，含长诚防火门窗公司在内的八个类似案件在同一法官主持下分别进行开庭，至上午11时40分许，八个案件开庭全部完毕，其中两个案件当庭调解结案，另六个案件于2018年11月28日作出判决，其判决结果是令人不能接受的。造成不公判决的主要原因是法庭没有充分听取当事人对审计结果的质证意见，以及合议庭偏袒新欣建筑工程公司一方。以现实中无预付工程款为理由，将第三期支付的工程款认定为第二期支付的工程款，导致长诚防火门窗公司应得工程款29万元落空了。但长诚防火门窗公司与武汉市第八建工集团有限公司（以下简称八建公司）第三期工程款纠纷案也是在本案主审法官的调解下结案的，且己执行完毕。再说在2016年6月7日至2016年8月31日这个时间段内，大全景置业公司仅给八建公司支付了工程进度款，而没有给新欣建筑工程公司支付工程进度款，以上充分证明了一审判决是错误的。为此，请撤销一审判决，重新作出公正判决，以维护长诚防火门窗公司的合法权益和法律尊严。

新欣建筑工程公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

大全景置业公司辩称：大全景置业公司和新欣建筑工程公司已经办理完结算，已经支付了相关款项，不承担连带责任。

***未到庭参加诉讼并发表答辩意见。

长诚防火门窗公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新欣建筑工程公司支付长诚防火门窗公司工程款398736元；2、判令大全景置业公司在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任；3、由新欣建筑工程公司、大全景置业公司、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：新欣建筑工程公司经工商登记，依法成立。经营范围：房屋建筑工程施工总承包一级、建筑施工劳务作业、模板脚手架施工、市政工程施工等业务。大全景置业公司经工商登记，依法成立。经营范围：房地产开发、建筑材料销售等业务。***未依法取得建设工程施工承包资质。大全景置业公司开发的“汉北大全景”房屋建设工程，位于武汉市黄陂区武湖农场。“汉北大全景”房屋工程第一期分为第1号楼、第2号楼、第3号楼及商业楼；第二期分为第4号楼、第5号楼、第6号楼及次入口门楼；第三期分为第7号楼、第8号楼、第9号楼、第10号楼、第11号楼及地下室。

2014年6月1日，***出资，借用新欣建筑工程公司的施工资质，以新欣建筑工程公司的名义，与大全景置业公司签订《建设施工合同补充协议》，约定由新欣建筑工程公司以包工包料（除大全景置业公司提供主要建筑材料外）双包的方式，承包大全景置业公司开发的“汉北大全景”第一期第2号楼、第3号楼及商业楼的房屋建设工程，工程建筑面积约31268平方米，工程造价约3483830元。合同签订后，***与长诚防火门窗公司达成口头合同，约定***将以新欣建筑工程公司承包的“汉北大全景”房屋建设工程中，第一期第2号楼、第3号楼及商业楼建设工程的防火门窗制作安装工程部分，以包工包料双包的方式，分包给长诚防火门窗公司施工，长诚防火门窗公司为工程实际施工人。

2014年11月18日，黄志凯、***出资，借用新欣建筑工程公司的施工资质，以新欣建筑工程公司的名义，与大全景置业公司签订《建设施工合同补充协议》，约定由新欣建筑工程公司以包工包料（除大全景置业公司提供主要建筑材料外）双包的方式，承包大全景置业公司开发的“汉北大全景”第二期第4号楼、第5号楼、第6号楼及次入口门楼的房屋建设工程（其中，第6号楼由黄志凯出资承包建设，另行处理），工程建筑面积约45613.30平方米，工程造价约48445930元。合同签订后，***与长诚防火门窗公司达成口头合同，约定***将以新欣建筑工程公司承包的“汉北大全景”房屋建设工程中，第二期第4号楼、第5号楼建设工程的防火门窗制作安装工程部分，以包工包料双包的方式，分包给长诚防火门窗公司施工，长诚防火门窗公司为工程实际施工人。

***与长诚防火门窗公司达成口头施工合同后，长诚防火门窗公司进场施工，分别完成第一期第2号楼、第3号楼及商业楼；第二期第4号楼、第5号楼的房屋建设工程的防火门窗制作安装工程部分的施工，经工程竣工验收合格，并交付使用。施工期间，***通过新欣建筑工程公司账户和***个人账户，向长诚防火门窗公司支付部分工程款。事后，***自行撤离工程现场，至今下落不明。长诚防火门窗公司与新欣建筑工程公司为工程款结算和支付工程款产生争议。为此，长诚防火门窗公司依法起诉，请求如前。

另查明：一、诉讼期间，长诚防火门窗公司与新欣建筑工程公司双方经工程结算，确认***、新欣建筑工程公司应当支付长诚防火门窗公司分包施工的“汉北大全景”第一期、第二期防火门窗制作安装工程的工程款合计390000元。二、根据新欣建筑工程公司的申请，依法委托司法审计确认，***通过新欣建筑工程公司账户和***个人账户，已向长诚防火门窗公司支付工程款：1、可确定部分工程款100000元；2、不可确定部分工程款为2016年6月7日支付工程款100000元；2016年8月30日支付工程款100000元，合计支付工程款200000元。不可确定原因，无直接证据证明上述二次工程款，是支付的第一期、第二期的工程款，还是支付第三期的工程款。按照建筑施工流程，安装门窗的工序，至少应在楼房主体结构验收、墙体砌筑完毕后才可进行。第三期工程主体结构验收时间为2016年9月27日，第三期防火门窗制作安装工程的进场时间应在该时间之后。且不存在施工方未进场，而预先支付工程款的情况。由新欣建筑工程公司用去审计费1000元。

一审法院认为：根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，***未依法取得建设工程施工资质，借用新欣建筑工程公司的施工资质，并以新欣建筑工程公司的名义，与大全景置业公司签订的《建设施工合同补充协议》违法、无效。

同时，在合同签订后，***与长诚防火门窗公司达成口头合同，由***将以新欣建筑工程公司承包的“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的防火门窗制作安装工程部分，以包工包料双包的方式，分包给长诚防火门窗公司施工，长诚防火门窗公司为工程实际施工人。因此，***与长诚防火门窗公司达成的口头分包合同违法、无效。

一、关于支付工程款

根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，长诚防火门窗公司分包施工的“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的防火门窗制作安装工程部分，经竣工验收合格，并交付使用。因此，承包人长诚防火门窗公司请求参照合同约定支付工程款的，依法予以支持。

1、应付工程款。***应按长诚防火门窗公司与新欣建筑工程公司双方经结算确定的第一期、第二期工程的工程价款390000元，向长诚防火门窗公司支付工程款390000元。

2、已付工程款。可确定部分工程款100000元。

此外，按照建筑施工流程，安装门窗的工序，至少应在楼房主体结构验收、墙体砌筑完毕后才可进行，结合第三期工程主体结构验收时间2016年9月27日，且不存在施工方未进场，而预先支付工程款的情况，依法认定，2016年6月7日支付工程款100000元；2016年8月30日支付工程款100000元，为***已付长诚防火门窗公司施工的“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的工程款200000元。***已付长诚防火门窗公司“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的工程款合计300000元（已付工程款100000元＋已付工程款200000元）。

3、下欠工程款。***应付长诚防火门窗公司工程款390000元，扣减已付工程款300000元，下欠工程款90000元。

二、关于承担连带清偿责任

***借用新欣建筑工程公司的施工资质，并以新欣建筑工程公司的名义，与大全景置业公司签订《建设施工合同补充协议》违法、无效。因此，新欣建筑工程公司应为***应当承担的本案民事责任，承担连带清偿责任。

三、关于在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任

工程发包人大全景置业公司为“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的开发建设方，应当依法在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任。因此，长诚防火门窗公司的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由***支付长诚防火门窗公司工程款90000元；二、****建筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、武汉大全景置业有限公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；四、驳回长诚防火门窗公司的其他诉讼请求；上述条款，均于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7281元，审计费1000元，公告费560元，合计8841元，由***、****建筑工程有限公司、武汉大全景置业有限公司负担。

本院二审调查中，围绕长诚防火门窗公司何时进场施工及其与新欣建筑工程公司结算单据为何在八建公司的事实进行调查。对长诚防火门窗公司何时进场施工的部分事实，大全景置业公司称2016年9月27号八建公司三期工程在施工。新欣建筑工程公司称长诚防火门窗公司没有在施工，八建公司的主体结构在2016年9月27号才进行验收，长诚防火门窗公司做防火门窗制作安装工程部分在此之前还没有进场。长诚防火门窗公司没有提供其对八建公司承包的三期工程中防火门窗制作安装工程部分进行施工的进场时间的依据。对长诚防火门窗公司与新欣建筑工程公司结算单据为何在八建公司的事实，新欣建筑工程公司、大全景置业公司均称***失联以后，八建公司把新欣建筑工程公司一、二期的财务账册都搞到八建公司去了，借支单是长诚防火门窗公司与八建公司后来补的。正是因为对已付款有争议，新欣建筑工程公司才申请委托了专业的审计机关对已付款进行了审计，应该以审计报告为准。

本院二审期间，长诚防火门窗公司向本院提供了如下新证据：八建公司确认的借支单、转款凭证和武汉市黄陂区人民法院作出的长诚防火门窗公司与八建公司的民事调解书；拟证明八建公司在2016年6月7日、2016年8月30日向长诚防火门窗公司支付过工程款。经质证，新欣建筑工程公司意见：对借支单和转款凭证的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，民事调解书的真实性无异议，证明目的有异议，该笔款项是由新欣建筑工程公司的出纳黄汉祥支付的，同时，在2016年6月7日、2016年8月30日，八建公司施工的三期工程中长诚防火门窗公司施工的防火门窗制作安装工程部分还未开工，会计张建明的调查笔录中明确了没有预付过任何人的工程款，上述款项是新欣建筑工程公司支付的，该证据是复印件，虽有一审法院公章，但未列明证据原件留存于一审法院，该证据不符合法定形式。三期工程的主体结构验收时间2016年9月27日，三期防火门窗制作安装工程部分的进场时间在这个时间之后，在这之前的2016年6月7日10万元，2016年8月30日10万元付款都是一、二期的付款。审计报告中已经认定为新欣建筑工程公司支付的款项。大全景置业公司意见为民事调解书的真实性无异议，长诚防火门窗公司和八建公司工程总量进行结算，大全景置业公司不清楚。对长诚防火门窗公司其他证据，大全景置业公司未发表质证意见。长诚防火门窗公司所提交证据未能达到其收取的时间为2016年9月27日之前的2016年6月7日10万元，2016年8月30日10万元款项系八建公司所支付的款项的证明目的，本院不予采信。

本院二审中，规定长诚防火门窗公司在规定的期限内将证明长诚防火门窗公司取得的2016年9月27日之前的款项系由八建公司支付的，八建公司的付款凭证向本庭提交，长诚防火门窗公司在本院规定期限内没有向本院提交八建公司在2016年9月27日之前向长诚防火门窗公司付款的付款凭证。

新欣建筑工程公司、大全景置业公司、***未向本院提交新证据，本院对一审法院审理查明事实予以确认。

本院认为，根据长诚防火门窗公司的上诉请求及理由，以及新欣建筑工程公司、大全景置业公司的答辩意见，本案双方争议焦点为长诚防火门窗公司在2016年的9月27号之前的收到的款项是否为新欣建筑工程公司支付的款项。长诚防火门窗公司上诉认为其所收到的2016年6月7日工程款100000元，2016年8月30日工程款100000元，合计工程款200000元，均是八建公司向长诚防火门窗公司所支付的工程款，但长诚防火门窗公司未能向本院提交其在2016年的9月27号之前，已经在八建公司承包的“汉北大全景”三期工程进场已进行防火门窗制作安装工程部分施工的相关依据，以及八建公司向***或长诚防火门窗公司，在2016年的9月27号之前，给付本案诉争合计200000元工程款的付款凭证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，长诚防火门窗公司应承担举证不能的法律责任，一审认定2016年6月7日工程款100000元，2016年8月30日工程款100000元，为新欣建筑工程公司向长诚防火门窗公司支付的款项并无不当，长诚防火门窗公司认为已收到的该200000元工程款为八建公司所支付款项的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。长诚防火门窗公司认为民事调解书为生效法律文书，可以证明合计200000元为八建公司付款，因该民事调解书系长诚防火门窗公司与八建公司达成的民事调解协议，长诚防火门窗公司在无八建公司向其，或向***支付过200000元付款凭证，也未对八建公司是否付款200000元提出要求司法鉴定进行审核八建公司付款依据的情况下，相信200000元由八建公司给付而达成民事调解协议，为自行处分自己的权利，其可以另行主张相关权益，本案不予审理。

综上，长诚防火门窗公司上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7281元，由长诚防火门窗公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继红

审判员　　李　文

审判员　　叶　欣

二〇一九年七月一日

书记员　　张　欣