武汉市长诚防火门窗制造有限公司
武汉市长诚防火门窗制造有限公司与某某、某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省武汉市黄陂区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂0116民初765号
原告：武汉市长诚防火门窗制造有限公司。住所地：武汉市蔡甸区永安街曹河村茅新集**号。
法定代表人：张绪勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李义江，湖北成和诚律师事务所律师（特别授权）。
被告：***，男，1966年2月10日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，
被告：****建筑工程有限公司。住所地：武汉市新洲区凤凰镇新凤大道**号。
法定代表人：曾庆喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘向红，湖北百思得律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：吴柏华，男，1974年5月1日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，（公司员工，特别授权）
被告：武汉大全景置业有限公司。住所地：武汉市黄陂区前川黄陂大道。
法定代表人：乐道文，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张炜，湖北卓力律师事务所律师（特别授权）。
原告武汉市长诚防火门窗制造有限公司（简称原告长诚防火门窗公司）诉被告***、被告****建筑工程有限公司（简称被告新欣建筑工程公司）、被告武汉大全景置业有限公司（简称被告大全景置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘建东担任审判长、人民陪审员严家政、人民陪审员张红参加的合议庭，于2018年3月9日、2018年11月19日公开开庭进行了审理。原告长诚防火门窗公司的委托诉讼代理人李义江，被告新欣建筑工程公司的委托诉讼代理人刘向红、吴柏华，被告大全景置业公司的委托诉讼代理人张炜到庭参加诉讼。被告***经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长诚防火门窗公司诉称，2015年，被告新欣建筑工程公司将其承接的“汉北大全景”房屋建设工程中的防火门窗制作安装工程分包给原告施工，约定，工程据实结算后，支付工程款。事后，原告为被告新欣建筑工程公司先后完成“汉北大全景”一期2号、3号楼及商业楼和二期4号、5号楼的防火门窗制作安装工程施工。工程完工后，经被告新欣建筑工程公司结算并盖章确认，一期工程造价为216600元，二期工程造价为182136元，工程款合计398736元。
工程施工完成后，被告新欣建筑工程公司下欠原告工程款398736元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告大全景置业公司应对上述款项承担连带清偿责任。为此，原告依法起诉，请求：1、判令被告支付原告工程款398736元；2、判令被告大全景置业公司在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。
被告***辩称，在答辩期内，未提交答辩状，也未口头答辩（缺席）。
被告新欣建筑工程公司辩称，1、“汉北大全景”房屋建设工程，是被告***出资，以被告新欣建筑工程公司的名义，与被告大全景置业公司签订的《建设施工合同补充协议》二份；2、原告分包施工的工程部分未经结算；3、被告新欣建筑工程公司已付原告工程款300000元。
被告大全景置业公司辩称，1、原告与被告大全景置业公司之间没有合同关系；2、被告大全景置业公司与被告新欣建筑工程公司之间存在工程施工合同关系；3、被告大全景置业公司已足额支付工程款，不应承担连带清偿责任。
经审理查明：被告新欣建筑工程公司经工商登记，依法成立。经营范围：房屋建筑工程施工总承包一级、建筑施工劳务作业、模板脚手架施工、市政工程施工等业务。被告大全景置业公司经工商登记，依法成立。经营范围：房地产开发、建筑材料销售等业务。被告***未依法取得建设工程施工承包资质。被告大全景置业公司开发的“汉北大全景”房屋建设工程，位于武汉市黄陂区武湖农场。“汉北大全景”房屋工程第一期分为第1号楼、第2号楼、第3号楼及商业楼；第二期分为第4号楼、第5号楼、第6号楼及次入口门楼；第三期分为第7号楼、第8号楼、第9号楼、第10号楼、第11号楼及地下室。
2014年6月1日，被告***出资，借用被告新欣建筑工程公司的施工资质，以被告新欣建筑工程公司的名义，与被告大全景置业公司签订《建设施工合同补充协议》，约定由被告新欣建筑工程公司以包工包料（除被告大全景置业公司提供主要建筑材料外）双包的方式，承包被告大全景置业公司开发的“汉北大全景”第一期第2号楼、第3号楼及商业楼的房屋建设工程，工程建筑面积约31268平方米，工程造价约3483830元。合同签订后，被告***与原告长诚防火门窗公司达成口头合同，约定被告***将以被告新欣建筑工程公司承包的“汉北大全景”房屋建设工程中，第一期第2号楼、第3号楼及商业楼建设工程的防火门窗制作安装工程部分，以包工包料双包的方式，分包给原告长诚防火门窗公司施工，原告长诚防火门窗公司为工程实际施工人。
2014年11月18日，黄志凯、被告***出资，借用被告新欣建筑工程公司的施工资质，以被告新欣建筑工程公司的名义，与被告大全景置业公司签订《建设施工合同补充协议》，约定由被告新欣建筑工程公司以包工包料（除被告大全景置业公司提供主要建筑材料外）双包的方式，承包被告大全景置业公司开发的“汉北大全景”第二期第4号楼、第5号楼、第6号楼及次入口门楼的房屋建设工程（其中，第6号楼由黄志凯出资承包建设，另行处理），工程建筑面积约45613.30平方米，工程造价约48445930元。合同签订后，被告***与原告长诚防火门窗公司达成口头合同，约定被告***将以被告新欣建筑工程公司承包的“汉北大全景”房屋建设工程中，第二期第4号楼、第5号楼建设工程的防火门窗制作安装工程部分，以包工包料双包的方式，分包给原告长诚防火门窗公司施工，原告长诚防火门窗公司为工程实际施工人。
被告***与原告长诚防火门窗公司达成口头施工合同后，原告长诚防火门窗公司进场施工，分别完成第一期第2号楼、第3号楼及商业楼；第二期第4号楼、第5号楼的房屋建设工程的防火门窗制作安装工程部分的施工，经工程竣工验收合格，并交付使用。施工期间，被告***通过被告新欣建筑工程公司账户和***个人账户，向原告长诚防火门窗公司支付部分工程款。事后，被告***自行撤离工程现场，至今下落不明。原告长诚防火门窗公司与被告新欣建筑工程公司为工程款结算和支付工程款产生争议。为此，原告长诚防火门窗公司依法起诉，请求：1、判令被告支付原告工程款398736元；2、判令被告大全景置业公司在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。
另查明：
一、诉讼期间，原告长诚防火门窗公司与被告新欣建筑工程公司双方经工程结算，确认被告***、被告新欣建筑工程公司应当支付原告长诚防火门窗公司分包施工的“汉北大全景”第一期、第二期防火门窗制作安装工程的工程款合计390000元。
二、根据被告新欣建筑工程公司的申请，依法委托司法审计确认，被告***通过被告新欣建筑工程公司账户和***个人账户，已向原告长诚防火门窗公司支付工程款：1、可确定部分工程款100000元；2、不可确定部分工程款为2016年6月7日支付工程款100000元；2016年8月30日支付工程款100000元，合计支付工程款200000元。不可确定原因，无直接证据证明上述二次工程款，是支付的第一期、第二期的工程款，还是支付第三期的工程款。按照建筑施工流程，安装门窗的工序，至少应在楼房主体结构验收、墙体砌筑完毕后才可进行。第三期工程主体结构验收时间为2016年9月27日，第三期防火门安装工程的进场时间应在该时间之后。且不存在施工方未进场，而预先支付工程款的情况。由新欣建筑工程公司用去审计费1000元。
本院认为：根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，被告***未依法取得建设工程施工资质，借用被告新欣建筑工程公司的施工资质，并以被告新欣建筑工程公司的名义，与被告大全景置业公司签订的《建设施工合同补充协议》违法、无效。
同时，在合同签订后，被告***与原告长诚防火门窗公司达成口头合同，由被告***将以被告新欣建筑工程公司承包的“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的防火门窗制作安装工程部分，以包工包料双包的方式，分包给原告长诚防火门窗公司施工，原告长诚防火门窗公司为工程实际施工人。因此，被告***与原告长诚防火门窗公司达成的口头分包合同违法、无效。
一、关于支付工程款
根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原告长诚防火门窗公司分包施工的“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的防火门窗制作安装工程部分，经竣工验收合格，并交付使用。因此，承包人原告长诚防火门窗公司请求参照合同约定支付工程款的，本院依法予以支持。
1、应付工程款。被告***应按原告长诚防火门窗公司与被告新欣建筑工程公司双方经结算确定的第一期、第二期工程的工程价款390000元，向原告长诚防火门窗公司支付工程款390000元。
2、已付工程款。可确定部分工程款100000元。
此外，按照建筑施工流程，安装门窗的工序，至少应在楼房主体结构验收、墙体砌筑完毕后才可进行，结合第三期工程主体结构验收时间2016年9月27日，且不存在施工方未进场，而预先支付工程款的情况，依法认定，2016年6月7日支付工程款100000元；2016年8月30日支付工程款100000元，为被告***已付原告长诚防火门窗公司施工的“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的工程款200000元。被告***已付原告长诚防火门窗公司“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的工程款合计300000元（已付工程款100000元＋已付工程款200000元）。
3、下欠工程款。被告***应付原告长诚防火门窗公司工程款390000元，扣减已付工程款300000元，下欠工程款90000元。
二、关于承担连带清偿责任
被告***借用被告新欣建筑工程公司的施工资质，并以被告新欣建筑工程公司的名义，与被告大全景置业公司签订《建设施工合同补充协议》违法、无效。因此，被告新欣建筑工程公司应为被告***应当承担的本案民事责任，承担连带清偿责任。
三、关于在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任
工程发包人被告大全景置业公司为“汉北大全景”第一期、第二期房屋建设工程的开发建设方，应当依法在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任。因此，原告长诚防火门窗公司的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告***支付原告长诚防火门窗公司工程款90000元；
二、被告****建筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；
三、被告武汉大全景置业有限公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；
四、驳回原告长诚防火门窗公司的其他诉讼请求；
上述条款，均于本判决发生法律效力之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7281元，审计费1000元，公告费560元，合计8841元，由被告***、被告****建筑工程有限公司、被告武汉大全景置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 刘建东
人民陪审员 严家政
人民陪审员 张 红
二〇一八年十一月二十八日
书 记 员 胡 畔
