连云港天乙金属制品有限公司与江苏连云港港口股份有限公司、江苏连云港港口股份有限公司东联港务分公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终3058号

上诉人（原审原告）：连云港天乙金属制品有限公司，住所地江苏省灌南县迎宾大道南侧县经济开发区。

法定代表人：张万森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张凤祥，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：田萍，江苏路卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏连云港港口股份有限公司，注册地江苏省连云港市连云区庙岭港区港口四路8号，住所地连云区中华西路。

法定代表人：李春宏，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：江苏连云港港口股份有限公司东联港务分公司，住所地江苏省连云港市连云区中山东路北侧。

法定代表人:尹振威，该分公司总经理。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。

原审被告：连云港润通国际船舶代理有限公司，住所地江苏省连云港市连云区墟沟镇海滨大道2号阳光国际中心A0601室。

法定代表人：李恒春，该公司总经理。

原审被告：李恒春，男，1956年1月14日出生，汉族，连云港润通国际船舶代理有限公司法定代表人，住江苏省灌云县。

原审被告：江苏万拓金属材料有限公司，住所地江苏省沭阳县高墟镇临港新城经济开发区。

法定代表人：刘磊，该公司总经理。

原审被告：杜友州，男，1983年9月15日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。

原审被告：杨记元，男，1974年4月7日出生，汉族，住福建省政和县。

上诉人连云港天乙金属制品有限公司（以下简称天乙公司）因与被上诉人江苏连云港港口股份有限公司（以下简称港口股份公司）、江苏连云港港口股份有限公司东联港务分公司（以下简称东联分公司）、原审被告连云港润通国际船舶代理有限公司（以下简称润通公司）、李恒春、江苏万拓金属材料有限公司（以下简称万拓公司）、杜有州、杨记元买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人天乙公司的委托诉讼代理人张凤祥、田萍，被上诉人港口股份公司的委托诉讼代理人高永荣，原审被告杜友州的委托诉讼代理人马向阳，到庭参加诉讼。被上诉人东联分公司庭后补交授权委托书，其委托诉讼代理人高永荣在本案诉讼中的代理行为效果及于东联分公司。原审被告润通公司、李恒春、万拓公司、杨记元经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人天乙公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、依法改判东联分公司对润通公司的债务在6985000元范围内承担连带责任。港口股份公司对东联分公司不能承担部分承担补充责任。事实与理由：东联分公司在《承诺函》上加盖业务章的行为系代表该公司的行为，即使没有东联分公司的授权，也构成表见代理，应当由东联分公司按承诺函的内容承担民事责任。一、上诉人对《承诺函》的真实性已经尽到了审查义务。东联分公司是本案争议货物能否转移占有的实际控制人。2016年6月29日东联分公司出具《承诺函》加盖业务专用章，要求上诉人将200万元电汇至连云港中环国际物流有限公司（以下简称中环公司）指定的账户。在确认收到上述款项后，发货5000吨红土镍矿，由润通公司办理提货手续。东联分公司在中环公司收到相应的款项后出具港口作业委托单，并由天乙公司凭该委托单提货5000吨。基于第一次的交易成功，上诉人作为交易相对人，即相信东联分公司以业务专用章能够代表公司出具承诺函，在第二次提货时，由润通公司总经理刘宏柱以及实际控制人杜友州拿东联分公司的《承诺函》，要求上诉人继续支付货款。但上诉人的业务员发现该函上的业务专用章与第一次交易的业务专用章不一致，提出质疑。润通公司解释东联分公司有多枚业务专用章，基于公司为开展业务方便，刻制多枚业务章的现象比较普遍（上诉人也持有多枚业务专用章），为谨慎处理，上诉人员工张凤祥要求到东联分公司现场重新加盖业务专用章，在万拓公司法定代表人刘磊带领下，上诉人的员工张凤祥于2016年8月23日与刘磊一起到东联分公司办公室，要求重新加盖业务专用章，并由自称是东联分公司工作人员的人当面加盖业务专用章，张凤祥在看到现场加盖的业务专用章与刘磊持有的业务专用章一致的情况下，相信东联分公司存在不同的业务专用章，遂按《承诺函》要求再次向润通公司支付货款，已尽到谨慎的审查义务。东联分公司作为上市公司的分公司，具有严格的进出入管理制度，外人很难进入东联分公司的办公大楼，且在东联分公司的办公室内的办公桌上，持有东联分公司业务专用章的人员，加盖该公司的印章，完全让上诉人有理由相信盖章人的行为代表的是东联分公司，具有代理权。特别是在基于第一次交易成功的前提下，一审法院认定加盖业务专用章的办公室是东联分公司的办公室，但要求交易相对人一定要在业务部门办公室或有权代表公司的办公室里盖章，要求交易相对人一定要审核盖章人的身份，并以此认定上诉人负主要责任，显然对交易相对人要求过高。二、上诉人在2016年8月30日按照《承诺函》将190万元支付至中环公司账户后，东联分公司又出具港口作业委托单，同意放货5000吨，并由上诉人于2016年8月31日再次提货5000吨镍矿。两次《承诺函》的履行过程中，均是上诉人按承诺函的要求，款项到位后，东联分公司均于第二天发放货物。在2016年9月又向上诉人发货1000吨，该事实说明东联分公司在2016年8月31日和2016年9月向上诉人放货的行为正是履行2016年8月19日《承诺函》义务。如前所述，东联分公司因与润通公司存在纠纷，已实际控制润通公司的货物，如果不是在履行承诺函，东联分公司对于2016年8月31日和2016年9月两次向上诉人放货行为无合理解释。三、根据涉案《承诺函》内容，上诉人在向润通公司支付货款时，要先向中环公司支付190万元用于归还东联分公司委托中环公司代河南乾镍进出口有限公司(以下简称乾镍公司）支付给海关的诺米轮红土镍矿关税及滞纳金。根据该《承诺函》的内容，东联分公司是该函的受益者。上诉人根据《承诺函》的内容已向中环公司支付190万元用于解决东联分公司的债务。若系第三方伪造《承诺函》从事合同诈骗行为，却为东联分公司牟取利益，不符合正常逻辑。

被上诉人港口股份公司、东联分公司辩称：一、东联分公司2016年6月29日向润通公司、天乙公司出具承诺函的原因及目的如下。1、2014年6月11日，涉案货物由诺米轮运至连云港，进口企业为乾镍公司。润通公司作为货运代理人，委托东联分公司进行港口作业。后发货由乾镍公司转让于润通公司。因乾镍公司、润通公司未支付进口关税、增值税，而东联分公司为其向海关作过担保。只好委托中环公司为其代付400余万元海关税款。因运输公司未支付港口作业费及偿还上述代垫关税，涉案货物被东联分公司留置。2、2015年9月，上海海事法院作出(2015)沪海法商初字第2211号民事判决书，判决润通公司给付东联分公司港口作业包干费1820000元、过磅费28000元。截止2015年9月24日的超期堆存费4237255.36元。2015年9月25日起堆存费按实际堆存数每吨天0.30元计算。3、上述判决生效后，润通公司多次称其已联系买方卖货，其用收取的货款偿还债务后，东连分公司再放行相应的货物，请求东联分公司暂缓申请执行。4、2016年6月下旬，润通公司告知东联分公司，其已联系好买方天乙公司，但称天乙公司担心付款后，东联分公司仍不放货，请求东联分公司承诺收到款项后放货。2016年6月29日东联分公司承诺如期支付200万元至中环公司账户，将放货5000吨予润通公司。后中环公司收到款项，东联分公司履行了承诺。综上，东联分公司为实现债权，留置货物在收回部分债权的情况下放行相应货物，并不违背法律，系有效的民事行为。二、被上诉人原审所举的2016年8月19日《承诺函》不是东联分公司出具，不构成表见代理，对东联分公司无约束力。（一）该《承诺函》不是东联分公司出具。1、2016年7月8日，连云区法院在办理内蒙古新恒电石有限公司申请执行润通公司一案时，向东联分公司送达了（2016）苏0703执812号《执行裁定书》，查封货物33000吨，东联分公司立即向上海海事法院申请执行，后上海海事法院委托连云区法院执行。东联分公司的债权系港口作业合同项下产生，且留置的货物享有优先受偿权。8月中旬，润通公司又告知东联分公司，称其拟将天乙公司向其支付的货款直接支付，请求东联分公司再次出具承诺函，东联分公司告知其涉案货物已被法院查封，放货需法院解封。2、2016年8月末，润通公司再次提出先偿还部分债务，请求东联分公司放行部分货物，后东联分公司指定的中环公司收到其款项，并由连云区法院解封部分货物后，为其办理了部分提货手续，此属于东联分公司和润通公司之间正常的债权债务履行行为。原审时上诉人称该《承诺函》系润通公司向其交付，而润通公司未能陈述东联分公司何人办理、何人向其交付，且印章与2016年6月29日《承诺函》上的印章大小明显不同，该《承诺函》显然不是东联分公司出具。（二）本案不符合表见代理构成要件。1、2016年8月19日与2016年6月29日《承诺函》上的印章，从外形上看明显不一致。被上诉人未举证证明东联分公司还使用过其他业务专用章。2、被上诉人确认了在2016年8月19日《承诺函》上第二次加盖印章的行为，不是之前其主张的东联分公司副总颜廷浦，也没有证据证明该人为东联分公司的业务人员或其他有权代表东联分公司出具《承诺函》的人，甚至连姓名也不知道。3、第二次盖章时所在的场所并非东联分公司的经理、副总经理办公室、对外代表公司的办公室或其他业务部门办公室。4、原审时被上诉人陈述是发现印章不一致，已产生怀疑的情况下才予核查。其不应再叫被怀疑对象润通公司安排，而应自行到东联分公司求证。但其却未审查盖章人的身份，对印章的真实性未尽审慎审查义务，自身过失明显。5、连云港港口对进港车辆实行一定的管理，但港区内并非东联分公司一家单位，公务车辆与港区公司有关业务关系单位的车辆，经申报后可办理长期或临时进港手续。东联分公司对进入办公楼的人员在无明显异常的情况下也不进行检查。来访客户见房间无人临时进入、洽谈小憩也有可能，但上诉人以此认为东联分公司对其损失有过失，没有法律依据。6、本案发生于2016年8月，合同法第49条只规定了订立合同时的表见代理，并未规定出具承诺函是单方民事行为适用表见代理规则。即使适用，也不足以证明上诉人有理由相信在《承诺函》上加盖第二次印章的人有代理权。本案情形也不符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、江苏省高院《关于适用合同法若干问题的讨论纪要》中关于表见代理的认定要件。综上，东联分公司未出具2016年8月19日的《承诺函》，本案中也不存在因东联分公司的过失使行为人具有代理权的表象及上诉人善意无过失构成表见代理的主观要件，表见代理不成立，被上诉人不承担《承诺函》下的责任。

原审被告杜友州述称：一审判决杜友州对润通公司的债务承担连带责任错误。一、上诉人在一审中提供的2016年10月19日杜友州与东联分公司的录音，是杜友州作为润通公司的代表，与东联分公司协商放货事宜，其是职务行为，并不能证明是上诉人向杜友州主张担保责任。二、杜友州虽在2016年12月16日的《承诺函》上签字，但杜友州是作为润通公司的代表在《承诺函》上签字，且承诺函上有润通公司盖章，杜友州履行的是职务行为，杜友州在镍矿销售合同上作为担保人签字后，上诉人至一审起诉前并未向杜友州主张过担保责任，已过担保期限。三、2017年2月15日，上诉人与润通公司对2016年6月15日双方签订的合同进行了变更，签订了补充协议，上面有上诉人的业务联系人蒋玉利的签字，应对上诉人有约束力，根据担保法24条的规定，债务人与债权人协议变更主合同未经担保人书面同意的，担保人不承担担保责任。

原审被告润通公司、李恒春、万拓公司、杨记元未到庭，亦未提交书面答辩意见。

天乙公司向一审法院起诉请求：1、判令润通公司、李恒春、万拓公司、杨记元、杜有州连带给付天乙公司989.23万元（其中货款748万元、违约金112.2万元、逾期违约金129.03万元）；2、判令润通公司向天乙公司开具242万元的税率为17%的增值税专用发票；3、判令东联分公司在698.5万元内承担连带给付责任，港口股份公司对东联分公司不能承担部分承担补充责任；4、润通公司、李恒春、杨记元、杜有州、万拓公司、东联分公司、港口股份公司承担本案的诉讼费和保全费。

一审法院审理查明如下事实：2016年6月15日，天乙公司（买方）与润通公司（卖方）签订了《镍矿销售合同》1份，合同约定了“由润通公司向天乙公司出售45000湿吨印度尼西亚镍矿；船名：诺米；交货地点：连云港港口；价格：1、港口汽车车板完税交货价：人民币220元/湿吨，2、结算方式：一票结算，3、货物总值：人民币990万元；品质FE：12.71%NI：1.50%H2O:26.96%付款、结算：买方需在合同签订当日内以现汇方式支付给卖方人民币55万元的货款作为履约定金，该履约定金只能作为最后一批货款使用，剩余货款即9350000元买方需在2016年7月25日前分四次电汇或以承兑汇票方式支付给卖方，承兑汇票贴息费用由卖方承担，前三次对应付款金额为每次250万元，卖方在收到买方货款3个工作日内将等值货权交付给买方，履约定金用作抵扣最后一批货款；买方安排车辆自提，每批提货至9000吨时，买方应将下批货款支付给买方，如下批货款未及时支付给卖方，卖方有权终止买方提货。自合同签订日起卖方给予买方40天提货期及免堆期，从第41天起的港口堆存费用由买方承担，提货期间如因卖方办理货物交接或因天气因素造成不能提货，提货期及免堆期向后顺延；若买方在合同规定的时间内未能如期支付全部货款或支付货款后不能在合同规定期内如期提货而产生货物囤积，视为买方违约，则超期的堆存费由买方承担，由此导致的一切损失由买方全额承担；若买方在合同规定的时间内按照合同约定付清全部货款，但卖方未能及时交货，买方有权要求卖方承担由此给买方造成的损失，违约方承担合同总金额20%的违约金”等内容。该合同落款买方处加盖天乙公司的合同专用章、宋锡良作为代理人签名；润通公司在卖方处盖章、万拓公司的法定代表人刘磊作为代理人签名。杨记元、杜有州还在该合同下方担保人处签名。合同签订后，天乙公司分别于2016年6月14日、15日、23日通过转账的方式向润通公司支付货款5万元、50万元和20万元。因润通公司早在2014年就委托东联分公司对上述红土镍矿进行卸船、储存、发货等作业，但一直欠付东联分公司的港口作业费以及东联分公司让案外人中环公司替润通公司垫付的海关关税等费用，东联分公司行使留置权，故润通公司无法实际向天乙公司交付红土镍矿。后经润通公司与东联分公司协商，东联分公司于2016年6月29日向天乙公司出具了内容为“连云港天乙金属制品有限公司：请将人民币200万元电汇至连云港中环国际物流有限公司指定的账户，在连云港中环国际物流有限公司确认已经收到以上款项后，我司承诺将相应的（诺米-1415）轮红土镍矿五千吨由连云港润通国际船舶代理有限公司办理提货手续。特此承诺！”的《承诺函》1份，该份《承诺函》的下方落款处加盖了“江苏连云港港口股份有限公司东联港务分公司业务专用章”字样的印章，天乙公司收到该承诺函后，在2016年6月30日交给润通公司共计280万元的银行承兑汇票3张，同日，中环公司收到案外人夏永梅汇款190万元。当日17：36分东联分公司接受润通公司的委托出具了《港口作业委托单》，同意放货5000吨，该5000吨由天乙公司提走。2016年8月30日，润通公司收到天乙公司共计635万元的承兑汇票9张后，将其中195万元的银行承兑汇票通过贴现委托案外人张媛转账至中环公司账户。当日，天乙公司（作为付款人）、润通公司（作为还款人）、案外人中环公司（作为收款人）三方签署内容为“天乙公司于2016年8月30日支付给润通公司银行承兑汇票人民币195万元，润通公司通过贴现委托张媛转账至中环公司指定收款人孟建军账户190万，款项已经收到。该款项用于归还东联分公司委托中环公司代河南乾镍贸易有限公司支付给海关的诺米轮红土镍矿关税及滞纳金”的《证明》1份。2016年8月31日，东联分公司接受润通公司委托，开具《港口作业委托单》，同意放货5000吨，该5000吨红土镍矿被天乙公司实际取走。2016年9月底，润通公司又向天乙公司交付镍矿1000吨，之后未再向天乙公司交付其他镍矿。2016年12月16日，润通公司向天乙公司出具了内容为“连云港天乙金属制品有限公司：我公司承诺在2016年12月19日将红土镍矿10000吨分两次给贵司提货，每次提货5000吨。其中2016年12月19日（最迟不超过12月21日）先提货5000吨，第二批5000吨在第一批5000吨提货过程中再另行商定提货的具体时间”的《承诺函》1份。但润通公司仍未向天乙公司交付剩余的红土镍矿，双方就此事协商无果，天乙公司因而诉至一审法院。

一审法院另查明：因润通公司与案外人内蒙古新恒电石有限公司（以下简称新恒公司）之间因涉案的红土镍矿销售产生纠纷诉至一审法院，该院作出（2015）港商初字第00610号民事判决，判决解除了润通公司与新恒公司之间的销售合同、润通公司返还新恒公司货款6198888.40元、港杂费188990.50元、短驳运费105834.68元、履约定金3000000元、润通公司给付新恒公司违约金1230000元、润通公司向新恒公司开具票面金额为3241361.60元的增值税发票（税率为17%）等。该判决生效后，润通公司没有履行给付义务，新恒公司至一审法院申请强制执行，执行案号为（2016）苏0703执812号。另，因润通公司欠付东联分公司的港口作业费、堆存费等费用，东联分公司诉至上海海事法院，该院判决润通公司给付款项，因润通公司未履行给付义务，东联分公司申请上海海事法院强制执行，后该执行案件移送至一审法院执行。2016年7月8日，一审法院向东联分公司送达（2016）苏0703执812号执行裁定书和协助执行通知书，查封、扣押涉案红土镍矿38000吨，但此时在东联分公司货场的红土镍矿实际只余33000吨。之后，一审法院又分别出具执行裁定书2份，分别同意解除上述被查封的红土镍矿5000吨、10000吨。

一审法院还查明，润通公司是自然人独资的有限责任公司，股东为李恒春。李恒春未向一审法院举证证明润通公司的财产独立于其自己的财产。

一审法院再查明，2016年9月3日、4日为双休日；天乙公司未实际发生保全费。

一审认为本案争议的焦点问题为：第一、润通公司是否应当退还天乙公司货款以及违约金、逾期违约金；第二、李恒春、万拓公司、杨记元、杜有州是否应当与润通公司承担连带给付责任；第三、东联分公司、港口股份公司是否应当按照天乙公司提供的2016年8月19日《承诺函》的约定承担连带给付责任；第四、润通公司是否应当向天乙公司开具242万元税率为17%的增值税专用发票。

关于本案争议的第一个焦点问题：因为《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约方有权解除合同。本案中天乙公司与润通公司2016年6月15日签订的《镍矿销售合同》是天乙公司与润通公司的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同依法成立，对天乙公司和润通公司具有法律约束力。现天乙公司已经履行了按照合同约定向润通公司支付货款的民事责任，润通公司也应当履行按照协议约定向天乙公司交付镍矿的民事责任。但润通公司在向天乙公司交付价值242万元的镍矿后即因其自身原而未能再向天乙公司交付其他镍矿，润通公司构成违约，故天乙公司有权要求解除合同、润通公司退还剩余货款并承担违约责任。就上述合同解除后的退款以及支付违约金事宜，润通公司在2017年1月19日向天乙公司出具了《承诺函》予以承诺，天乙公司也无异议，该《承诺函》是天乙公司与润通公司的真实意思表示，该承诺函中退还本金部分约定不违反法律规定，润通公司应当按照该约定履行，现已经超过润通公司承诺的还款时间，其仍未还款，故一审法院对天乙公司主张的要求润通公司返还货款748万元的诉求依法予以支持；关于润通公司提出承诺书约定的违约金和逾期付款违约金重复计算且过高、要求降低的辩解主张，虽然润通公司在2017年1月19日出具《承诺函》时约定给付112.2万元的违约金和129.03万元的逾期付款违约金确实是太高，但是截止至一审法院判决润通公司仍然没有履行义务，故从其违约之日（2016年9月6日）计算至一审法院判决，天乙公司主张的共计241.23万元的违约金已经不超过法律禁止的标准，润通公司再要求降低缺乏依据，故一审法院对天乙公司要求润通公司给付其违约金和逾期付款违约金共计241.23万元的诉求依法予以支持。润通公司向一审法院提供的2017年2月15日《补充协议》上面并没有天乙公司盖章，在该协议上天乙公司处签名的蒋玉利并没有取得天乙公司的授权，该《补充协议》并非依法成立，对天乙公司无法律约束力；润通公司亦未能向一审法院举证证明天乙公司凭其向该院提供的《港口作业委托单》能够实际提货。故一审法院对润通公司提出的其不应当向天乙公司支付违约金的辩解主张不予支持。

关于本案争议的第二个焦点问题，第一、因为《中华人民共和国公司法》规定了“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，润通公司系一人有限责任公司，润通公司李恒春作为其股东未向一审法院举证证明润通公司财产独立于其自己的财产，其依法应当对润通公司的债务承担连带责任。第二、万拓公司向一审法院提供的在工商部门备案的股东章程上加盖的公司印章与天乙公司提供的2017年1月19日《承诺函》上签名的印章虽然不一致，但是因为该《承诺函》上担保人处还签有“法定代表人：刘磊”字样，现万拓公司虽然不认可该签字内容为其法定代表人刘磊所签并申请鉴定，但其未向一审法院提供鉴定比对样本，导致无法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定“法定代表人：刘磊”内容为刘磊本人所签。因为《中华人民共和国民法总则》规定了“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，刘磊在该《承诺函》上以万拓公司的名义签署保证，其法律后果应当由万拓公司承担，且天乙公司向万拓公司主张权利并未超过法律规定的保证期间，万拓公司依法应当承担保证责任，故一审法院对天乙公司主张的要求万拓公司承担连带责任的诉求依法予以支持。万拓公司履行完保证义务后可以向润通公司追偿。第三、《中华人民共和国担保法》规定了“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。杨记元在2016年6月15日天乙公司与润通公司签订的《镍矿销售合同》上作为润通公司的保证人签名，但未约定保证方式，故其应当按照连带责任保证承担保证责任；又因为未约定保证期间，该《镍矿销售合同》约定润通公司应当在收到天乙公司货款三个工作日内将等值货权交易给天乙公司，润通公司收到天乙公司货款的时间为2016年8月30日，其应当在2016年9月5日之前（因为2016年9月2日、3日为双休日）向天乙公司交付等值镍矿，但其未能交付，故天乙公司应当在2017年3月6日之前向杨记元主张权利，现其提供的《担保书》系复印件，杨记元对其真实性不予认可，故一审法院对该《担保书》的真实性不予认定，即使该《担保书》是真实的，因为该《担保书》落款的时间为2018年8月18日，天乙公司也没有证据证明其主张的在2016年8月份曾向杨记元主张过权利。因天乙公司没有证据证明其在保证期间内要求向杨记元承担保证责任，故杨记元免除保证责任，一审法院对天乙公司主张的要求杨记元承担连带责任的诉求不予支持。第四、杜有州在2016年6月15日天乙公司与润通公司签订的《镍矿销售合同》上作为润通公司的保证人签名，但未约定保证方式，故其应当按照连带责任保证承担保证责任。天乙公司所提供的2016年10月19日杜有州与东联分公司商量放货给天乙公司的录音以及2016年12月16日润通公司向天乙公司出具的《承诺函》上杜有州的签名均能够证实天乙公司一直因为《镍矿销售合同》履行事宜向润通公司和杜有州主张权利，故一审法院对杜有州提出的天乙公司未在保证期间向其主张权利、其不应当承担保证责任的辩解主张不予支持。杜有州履行完保证义务后可以向润通公司追偿。

关于本案争议的第三个焦点问题,第一、天乙公司提供的2016年8月19日的《承诺函》上加盖的印章与天乙公司提供的2016年6月29日东联分公司向其出具的《承诺函》上加盖的印章从外形上看即明显大小不一致，现天乙公司没有证据证明东联分公司除了使用2016年6月29日《承诺函》上加盖的业务专用章之外还使用过其他的业务专用章，故一审法院认定2016年8月19日《承诺函》上加盖的印章并非东联分公司的业务专用章；第二、天乙公司确认了在2016年8月19日《承诺函》上加盖印章的人员不是其之前所主张的东联分公司副总颜廷浦，其也没有证据证明该盖章人员为东联分公司的业务人员或该人员有权或取得东联分公司的授权向其出具《承诺函》；第三、天乙公司所提供的录像能够证实其向一审法院提供的2016年8月19日《承诺函》上另外一个印章是在东联分公司的办公室加盖，但盖章所在办公室并非东联分公司的业务部门办公室或有权对外代表公司的办公室，特别是其系因为对该承诺函上之前加盖的印章产生怀疑的情况下才要求润通公司安排重新加盖印章，其更应当对重新加盖印章的行为尽审慎审查的义务，但是其在看到重新加盖的印章与原先加盖的印章外观一致、与自己手中持有的东联分公司无异议的2016年6月29日《承诺函》印章外观差异较大的情况下，却没有审查盖章人的身份、印章的真实性，而是选择按该《承诺函》约定付款，其自身有明显的过失；第四，天乙公司提供的2016年10月19日杜有州与东联分公司薛希廉之间的谈话录音，只能证明杜有州与东联分公司商谈如何与法院协商处理放货事宜以及杜有州谈到其与天乙达成买卖合同一事，并没有提到东联分公司2016年8月19日出具《承诺函》一事，故该录音无法证明东联分公司认可2016年8月19日出具了《承诺函》。东联分公司在中环公司2016年8月30日收到润通公司190万元款项后放货5000吨的事实，并不能直接证明东联分公司就是按照2016年8月19日《承诺函》上约定的内容放货。综上，天乙公司提供的2016年8月19日的《承诺函》上加盖的印章并非东联分公司业务专用章、盖章之人并不能代表东联分公司，虽然东联分公司对办公室使用监管不严，给他人在自己的办公室以自己的名义盖章带来了可乘之机，让天乙公司有一定理由相信该《承诺函》的真实性，但是本案造成天乙公司损失最主要的原因还是天乙公司自身在已经发现印章有问题的时候没有尽到应尽的审查义务，其作为相对人并非具备构成表见代理主观上善意无过失的构成要件，故天乙公司要求东联分公司和港口股份公司按2016年8月19日《承诺函》约定承担连带责任没有事实依据，一审法院对此不予支持。

关于本案争议的第四个焦点问题，天乙公司与润通公司之间存在买卖合同关系，双方之间虽然未在合同约定增值税发票的开具和交付，但开具增值税发票为买卖合同的法定附随义务，现润通公司实际向天乙公司交付了货值242万元的镍矿，天乙公司也支付了该货款，故润通公司应当按照规定向天乙公司开具金额为242万元的税率为17%的增值税发票。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、润通公司于判决发生法律效力之日起十日内向天乙公司返还货款748万元及违约金241.23万元。二、李恒春、万拓公司、杜有州对判决第一项承担连带给付责任。三、润通公司于判决发生法律效力之日起十日内向天乙公司开具票面金额为242万元的增值税发票（税率为17%）。四、驳回天乙公司的其他诉讼请求。如润通公司未按判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81046元，公告费800元，共计81846元，由润通公司承担，李恒春、万拓公司、杜有州对该款承担连带给付责任（因该款天乙公司已预交，上述被告将该款于返还上述货款时一并给付天乙公司）。

本院二审期间，当事人向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。杜友州举证2017年3月14日明珠开君酒店临时住宿登记表、订房单、消费明细以及2017年4月12日明珠开君酒店临时住宿登记表、订房单、消费明细、酒店账单、证明等证据，证明上诉人公司业务人员蒋玉利自2017年3月14日-3月30日，蒋玉利、张凤祥自2017年4月12日-4月17日在明珠开君酒店入住，由润通公司支付相关的费用，证明蒋玉利、张凤祥是上诉人公司长期派驻润通公司负责上诉人与润通公司履行合同的代表人员，蒋玉利与润通公司签订的补充协议是职务行为，对上诉人有法律约束力。债务人与债权人协议变更主合同未经担保人同意，杜友州不应承担担保责任。天乙公司质证认为：杜友州在一审判决后未提出上诉，其主张二审期间不应审查。对上述证据均不予质证，对三性均不予认可。东联分公司、港口股份公司质证认为：该证据应该有真实性，关联性及效力由法院认定。本院认为上述证据并非新证据，杜友州亦未提起上诉，上述证据与二审争议事实无关，对其关联性不予确认。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，港口股份公司主张东联分公司已经与东源港务分公司、东泰港务分公司整合成立江苏连云港港口股份有限公司东方港务分公司，原东联分公司的权利义务，由东方港务分公司承继，负责人为尹振威。二审出庭各方一致确认东联分公司诉讼主体由本院核实。经本院核实，东联分公司未注销，其公司本案民事诉讼主体适格。

本案二审争议焦点：东联分公司应否承担涉案连带还款责任暨港口股份公司应否承担补充责任。

本院认为，涉案2016年8月19日《承诺函》上的公章并非东联分公司业务专用章，现有证据不足以证明签章承办人为东联分公司授权人员，不构成表见代理，该《承诺函》对东联分公司不具有法律效力，其公司不因此承担涉案连带还款责任，港口股份公司亦无需承担连带还款的补充责任。理由如下：

一、涉案2016年8月19日《承诺函》并非东联分公司的意思表示。该《承诺函》上虽盖有两个“江苏连云港港口股份有限公司东联港务分公司业务专用章”字样的印章，但东联分公司不予认可，从外观看，该印章与此前东联分公司出具给天乙公司的2016年6月29日《承诺函》上的东联分公司业务专用章大小不一致，天乙公司曾主张的签章人为东联分公司的副总颜廷浦经核对，并非属实。目前，既无证据证明所盖公章系东联分公司曾使用过的业务专用章，也无证据证明所盖公章系东联分公司授权人员签署，不足以认定该公章签署行为系东联分公司的意思表示，系无权处分行为，对东联分公司不具有法律效力。

二、涉案2016年8月19日《承诺函》签署东联分公司所谓“业务专用章”行为，不符合表见代理构成要件，东联分公司无需承担表见代理责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，涉案签章行为，签章人虽为无权代理，但不具外观授权的特征，不具使天乙公司有理由相信其具有代理权而进行涉案支付货款的行为，不构成表见代理。

1、现有证据不足以证明天乙公司相信签章人有权代表东联分公司。涉案签章地虽在东联分公司的办公楼，但地点并非东联分公司的业务部门办公室或有权对外代表公司的办公室。除签章地点外，天乙公司无法明确签章人具体的姓名、职务，签章人亦未出具或能够使天乙公司相信其具有签章权限的外观特征，而签章人加盖的所谓东联分公司业务专用章与引起天乙公司怀疑的涉案2016年8月19日《承诺函》签章一致，且从天乙公司提供的证据看，在签章时其进行了录像，但未对签章人员身份进一步核实，表明其对签章人身份的不完全确认，仅凭办公地点不足以让天乙公司相信签章人具有合法代理签章权限，现有证据也不足以证明天乙公司审慎审核了签章人具有东联分公司的授权。

2、天乙公司具有过失。在涉案2016年8月19日《承诺函》以前，东联分公司曾在2016年6月29日出具承诺函给天乙公司并加盖其公司业务专用章。天乙公司对该业务章知悉，并在发现2016年8月19日《承诺函》签章与之前签章不一致的情况下，更应尽到审慎的审核义务，但其在验核真实性方面，并没有独立的去东联分公司核对，而是由提供《承诺函》的利害关系人带至东联分公司，并对办公地点、人员不进行严格核对情况下，轻信该《承诺函》提供人和签章人的辩解，并以此为依据放款，其具有明显的过失，不符合表见代理的规定。

3、东联分公司并无明显过错。涉案《承诺函》签章行为虽发生在东联分公司，但作为办公场所，具有一定的开放性，并非严格管控的私密场所，相关客户进出办公场所亦比较常见，不能仅以涉案签章行为发生在东联分公司就认定东联分公司存在明显过错。现有证据表明2016年8月19日《承诺函》上业务专用章并非东联分公司公章，亦无证据证明签章人为东联分公司工作人员，天乙公司所受损失系其轻信该《承诺函》提供人和签章人所致，其不能归责于东联分公司办公场所管理不严，东联分公司也无义务保证在其办公场所人员必须为其公司员工。东联分公司放货行为确与该《承诺函》上指定付款款项和放货吨数存在大体的一致性，但就东联分公司来讲，其公司收取相应的货款后放相应吨数货系其正常履约行为，并不能以此认定东联分公司系履行的案涉争议《承诺函》的义务。欠款人的付款行为系正常的还款行为，收到指定代收的货款系东联分公司应有的权利，东联公司即便从中获益，亦系其本应获得的合法权益，其合法收取他人欠付的货款行为不应成为其具有过失的依据。至于他人冒用东联分公司名义从事违法行为，侵犯天乙公司合法权益的，天乙公司应依法向有关机关主张权利，但不能依据表见代理要求东联分公司、港口股份公司承担连带付款责任和补充责任。

综上所述，天乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81046元（天乙公司已预交），由上诉人天乙公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹守军

审 判 员　任　慧

审 判 员　周文元

二〇一八年十二月十七日

法官助理　丁燕鹏

书 记 员　任　燕

法律条文附录

一、《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…….

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。