威海市海安建筑劳务有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁10民终1040号

上诉人(原审被告)：威海市海安建筑劳务有限公司，住所地威海市环翠区张村镇嘉和丽舍-8号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：邹状，山东博实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1979年6月12日出生，汉族，住河南省鹿邑县。

委托诉讼代理人：**，山东光威律师事务所律师。

原审被告：威海中东建筑工程有限公司，住所地威海高区南苑路-7-3号。

法定代表人：苗红梅，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东健华律师事务所律师。

上诉人威海市海安建筑劳务有限公司（以下简称海安公司）因与被上诉人***及原审被告威海中东建筑工程有限公司（以下简称中东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海安公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由***负担。事实与理由：1.海安公司与***之间不存在合同关系，海安公司系将涉案工程发包给**，且涉案工程款已支付完毕。2.海安公司于一审期间提交的由***、**、***及18工人在建管处签字确认的威高花园A5#楼及车库的木工班组欠发工资发放解决协议载明，工程价格按25/㎡结算，不再出现任何劳务费。该协议是各方在政府部门经自由协商达成，是各方真实意思表示，可以看出各方均认可25/㎡的单价。现***主张按32元/㎡的单价认定，不应支持。**在出庭作证中存在多处矛盾，其称如按27元/㎡计算***就亏了，按32元/㎡计算就高了，原判决在未查明工程单价的情况下采纳其“后***与***商议调到32元”的证言认定工程单价，明显错误。

***辩称，1.海安公司与***存在事实承包合同关系。海安公司在第一、三次庭审时均承认把工程包给了**，单价为32元/㎡，而海安公司提供的证人**证实其没有能力承包，其只是介绍人。***提交的结算单抬头明确写明***钦村威高花园A5#木工工程量。2.海安公司与***约定的工程价款为32元/㎡。海安公司一审中多次承认该单价，**的证人证言和结算单载明的内容亦可证明。3.关于在建管处签订的协议及32元/㎡单价的由来。该协议无中东公司签字，只有工人和***的签字，该协议是根据国家保证农民工工资的政策，由建管处协调，从工程保证金中给工人发工资时的工资解决协议，是农民工到建管处要工资，建管处给工人发放工资时签订，只能证实工人工资已发放到位，这些工人是***雇佣的工人，不是***雇佣，工人工资发放到位不能代表海安公司与***之间的承包合同履行完毕，***带领工人不可能没有利润，该协议不是承包合同结算协议。***提交的结算单抬头写明***施工，该两个协议是在建管处同时签订。4.**的证人证言也可以证实***主张的事实。

中东公司述称，其已与海安公司结算完毕，不再负有支付工程款的义务。

***向一审法院提出诉讼请求：1.海安公司给付拖欠的工程款158700元，并自2018年2月9日起至判决确定履行之日按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息；2.中东公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任；3.海安公司、中东公司承担本案诉讼费用。

一审查明，2015年10月31日，海安公司工地带班工作人员***给***出具证明一份，内容为“***钦村威高花园A5号木工工程量如下……合计21321.3-吊塔风井21=21300平方，***，2015年10月31号”。2015年11月10日、11月11日，海安公司法定代表人**远两次在该证明上签字，其中2015年11月11日的签字还注明“每平米32元”。另外，***出具证明证实，***还出零工40个。庭审中，***与海安公司均认可40个零工，每个零工为240元。2015年11月，中东公司向***分两次支付工程款305000元、227500元。

另查明，2015年6月7日，海安公司与中东公司签订施工合同一份，约定中东公司将涉案工程承包给海安公司施工，工期为2014年8月26日至2015年12月30日。工程完工后，该二公司确认工程量为3520728.74元，海安公司确认以上所有工程款已结清，所有工人工资已全部付清。

庭审中，海安公司对***提供的两份证据的真实性均无异议，但认为两份证明是开给**的，且涉案款项已付清。为证实其主张，向一审法院提交两份证据：1.由***、**、***及其他18位工人在建管处签字、捺印确认的“威高花园A5#楼及车库的木工班组欠发工资发放解决协议”，该协议内容为：“经协商按照***确认的工程量（以展开面积计算，工程量21300㎡贰万壹仟叁佰平方米，按25元/㎡的价格结算，不再出现任何劳务费），由中东建筑工程公司直接发放到工人手中，至此中东公司已将本工程所有木工工人工资全部发放齐，不再有欠发工资情况。木工班组工资共计人民币伍拾叁万贰仟伍佰元整（532500.00）。注：另外每平方2元由工人与***解决，与中东建筑工程有限公司无关。”拟证实涉案工程量为21300平方米，按25元/㎡计算，不再出现任何劳务费；2.**的证明一份，证实海安公司和**存在劳务关系。***对该证据1的质证意见是，该证据仅能证明在建管处按25元/㎡给工人发工资，不能证明***和海安公司之间的合同及价款关系；证据2系复印件，不予质证。另外，证人证言应该由证人出庭作证，而证人没有出庭，但此证言上约定也自相矛盾，2014年10月按27元包给**，**又按27元包给了***，2015年11月又应**的要求，***将27元改为32元，不符合常理。中东公司对证据1的真实性无异议，可以证实中东公司对***的工程款不负有支付的义务；证据2与其无关，不予质证。

海安公司申请证人**出庭作证，该证人证实，涉案工程开始是海安公司承包给他的，后来其干不了就承包给***，其只在中间协调。农民工工资解决方案是在欠工资的时候签的，***书写的证明在先，中东公司按照每平方米25元的价格计算的工人工资，但实际跟工人说的是27元（每平方米），中间这2元（每平方米）由海安公司和工人解决，但海安公司一直未支付。涉案工程的工程量由***与***结算，但中东公司认为他们结算的工程量太大，只承认21300平方米的工程量，但按照该工程量计算就不够发工人工资，后***与***商议后就调到32元，其就不在中间挣钱了。在签订农民工协议时，因中东公司只认可25元（每平方米），否则就拒绝支付工程款，为了回家过年，工人才认可的25元（每平方米）。**还证实，按照21300平方米的工程量按照27元（每平方米）计算，那***就亏了，按照32元（每平方米）就高了。***质证称，该证人已经很清楚证明海安公司在工程量证明上签字32元（每平方米）的来源，工程量应按照32元（每平方米）计算。证人已经明确表示没有能力承包涉案工程，所以承包给***。***与证人协商的是证人在海安公司承包多少钱就给***多少钱，***给证人2万元介绍费。海安公司认为其只认可27元（每平方米），即使系32元也是海安公司与该证人协商的，海安公司与***之间无劳务合同关系。

一审法院认为，本案争议的焦点是***与海安公司是否形成劳务合同关系。对此，海安公司一直称与**存在劳务关系，并提供了**出具的证明。但**出庭证实，涉案工程开始是海安公司承包给**，后因其干不了就承包给***施工，其只在中间起协调作用。涉案工程的工程量结算、价格等都是由***和海安公司确定的。经审查，**系海安公司提供证人，其陈述符合涉案工程的施工实际。根据**的证言，可以认定其与海安公司虽有订立劳务合同的意思表示，但未实际履行，涉案工程的实际施工是由***带领工人完成的，结合海安公司出具的工程量证明的内容“***钦村威高花园A5号木工工程量如下……”一审法院认定海安公司与***形成了劳务合同关系，***完成了工程施工，海安公司应按约定支付工程款。庭审中，海安公司对出具工程量证明内容的真实性无异议，结合**的证言“后***与***商议调到32元”，可以认定***在工程量证明上注明的“每平米32元”是***与海安公司协商一致的结果。海安公司应按此价格向***支付工程款。海安公司提供的工资发放解决协议，系***工人因欠发工资上访时，在建管处与中东公司达成的协议，仅表明中东公司不欠工人工资，与***、海安公司之间结算无必然联系。海安公司的该抗辩，理由不当，不予支持。故***要求海安公司支付工程款158700元及自起诉之日起利息的诉讼请求，理由正当，予以支持。根据庭审查明的事实，中东公司与海安公司就涉案工程款项已结算完毕，***要求中东公司在欠付工程款的范围内对海安公司本案所负债务承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、威海市海安建筑劳务有限公司给付***工程款158700元，并自2018年2月9日起至实际履行之日止，以欠款金额按照中国人民银行颁布的同期银行贷款基准利率计算支付***利息；二、驳回***要求威海中东建筑工程有限公司在欠付工程款的范围内对威海市海安建筑劳务有限公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求。如果威海市海安建筑劳务有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1737元，由威海市海安建筑劳务有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：海安公司提交**出具的书面证明原件一份（一审中海安公司提交的系复印件），载明：2014年10月，***将威海高区威高花园A5号主体木工以展开面27元每平方米的价格发包给**；**又将该工程发包给***。工程完工后，为向发包方（威海中东建筑公司）多要钱，2015年11月31日，应**的要求，***在给***出具的证明中，将单价27元每平方改为32元/㎡。以后无论出现任何问题，由**承担责任。拟证实涉案工程是由海安公司发包给**，**又发包给***，工程单价27元/㎡，工程量证明中32元/㎡的真实目的是为向中东公司多要钱。经质证，***对该证据真实性无异议，并认为该证据证实涉案工程单价为32元/㎡，一审中**证实32元/㎡系因为23100工程量计算太少，没有包含全部工程量。中东公司质证意见同一审意见。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于***与海安公司之间是否存在建设工程分包合同关系的问题。由***和***签字确认的诉争证明明确载明，***钦村威高花园A5号木工工程工程量，海安公司提供的证人**亦出庭证实，其承包诉争工程后，先期系将该工程转包给***，后因工程量结算问题，经协商，其不再从中赚取转包费，仅在海安公司与***之间协调，诉争工程的工程量由***与***结算。依据该证人证言并结合海安公司法定代表人***签字确认的诉争证明，应予认定***与海安公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系。海安公司主张其系与**之间存在合同关系，与证人**的证人证言不符，不予采信。

关于诉争工程单价如何确定的问题。***施工完毕后，***和**远为其出具了诉争证明，明确确认诉争工程按32/㎡计算，***、***该结算行为系代表海安公司，海安公司应按该结算证明确认的工程量、工程单价支付工程款。现海安公司主张应按27元/㎡计算，为支持该抗辩主张，分别提供证人**及诉争威高花园A5#楼及车库的木工班组欠发工资发放解决协议予以证明。其中证人**的证言可以证明，为解决诉争工程木工班组工人的工资问题，向工人承诺按照27元/平方米结算工人工资，中东公司按照25元/平方米结算，另2元由海安公司与工人协商处理。后因工程量结算问题，***与***协商将工程单价调为32元。该证人证言与诉争威高花园A5#楼及车库的木工班组欠发工资发放解决协议显示内容相互印证，可以证明诉争威高花园A5#楼及车库的木工班组欠发工资发放解决协议系为了解决、发放工人工资而签订，系对工人工资的确认，并非对***所施工诉争工程的工程造价的磋商与确认。故海安公司主张诉争工程单价应按27元/平方米结算，证据不足，不予采信。

综上，海安公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3474元，由威海市海安建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月二十九日

书记员***