福建省五建装修装饰有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘03民终15号 上诉人（原审被告）：福建省五建装修装饰有限公司（曾用名：福建省五建装修装饰工程公司），住所地泉州市惠安县螺城镇启明商城1号704室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃经纶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月27日出生，住武威市。 委托诉讼代理人：***，甘肃众***事务所律师。 原审被告：***，男，1972年2月7日出生，住福建省泉州市。 上诉人福建省五建装修装饰有限公司（以下简称福建五建公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2022）甘0302民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建五建公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 福建五建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：***没有向法庭提交工程量签证单、结算单等证据证实其完成工程量的数额，导致工程价款无法确定。***在原一审时申请造价鉴定，鉴定机构仅依据***的指认，在福建五建公司对现场勘验笔录中拒绝签字情况下作出鉴定结论，福建五建公司对鉴定结论提出书面异议，一审法院采信鉴定结论认定***完成的工程量错误。福建五建公司已向法庭提交证据证实鉴定结论中部分工程由他人完成，材料由公司购买，但一审法院仅扣除***认可的180341.5元材料费不当。***未提供证据证实由其自行购买材料的证据，应承担举证不能的不利后果。鉴定结论中涉及的企业管理费、利润、税金等不应计入***的工程款，应在工程款中扣除。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院改判驳回***的诉讼请求。 ***辩称，1．福建五建公司在原一审法院鉴定过程中始终不认可***施工，直到原二审中才认可***进行了施工。福建五建公司违背了诚信原则，在一审庭审过程中放弃自己的权利，至今未提出重新鉴定。鉴定结论客观真实、合法有效，福建五建公司所列举的鉴定结论错误的情形不存在；2．福建五建公司提交的收条、付款凭证等证据不具有合法性、关联性、客观性，不能证明福建五建公司在***完成工程中购买材料；3．企业管理费、利润是工程成本的一部分，符合建设工程计价规范，不存在福建五建公司所述不符合我国有关法律规定的情况。一审对***完成的工程价款和已付款认定正确。 ***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：要求***、福建五建公司给付工程款本金2014000元，财产保全保险费5035元；承担本案诉讼费。一审诉讼中变更诉讼请求为：要求***、福建五建公司连带支付工程款1197448.61元，并支付自2017年9月27日至欠款付清之日止按全国银行业统一拆借中心发布的贷款基准利率1.5倍的利息，鉴定费、保全费、诉讼费由***、福建五建公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月14日，福建五建公司分包八冶建设集团有限公司第一建设公司承建的金昌市传媒中心装饰装修工程，并设立福建五建公司金昌市传媒中心装饰装修工程项目部，***及***为该项目部员工。2015年3月1日，***与***协商签订金昌市传媒中心《工程承包合同书》，约定全部工程建筑面积2700平方米，工程造价3000000元，其中人工费3000000元，由***在工程负责人栏签字，加盖福建五建公司金昌市传媒中心装修项目技术专用章。***在协商签订合同期间即进入金昌市传媒中心进行装饰装修施工。协议签订后在施工过程中双方发生矛盾中断施工，2016年3月***撤离施工现场。施工期间***收到***支付劳务费款1365968元，供给材料180341.5元。2021年3月16日、2021年7月12日经兰州中瑞工程造价咨询有限公司鉴定，***施工工程量造价2183448.61元，争议工程造价44436.88元。2020年6月17日，由原福建省五建装修装饰工程公司名称变更为福建省五建装修装饰有限公司。诉讼中***支出保全费5000元，鉴定费30000元。 一审法院认为，***及***均为福建五建公司金昌市传媒中心装饰装修工程项目部员工，现有证据不能证实***及***具有对外签订合同的权力，***与福建五建公司金昌市传媒中心装饰装修工程项目部所签订的金昌市传媒中心工程承包合同书未成立。双方所签合同虽未成立，但***对双方商定的装饰装修工程已实际进行了施工，对***实际施工完成的工程，福建五建公司应当支付相应的对价。从双方所签订金昌市传媒中心工程承包合同书工程造价及人工费相同的意思表示，***所承揽工程为劳务，但在具体施工过程中双方并未按劳务合同约定进行施工，福建五建公司实际向***提供相关施工材料亦进行结算，双方之间实质变更为承揽合同关系，***交付工作成果，福建五建公司支付报酬。由于双方在施工过程中发生矛盾，***实际完成的工作量在***撤离时双方未予结算，对***实际完成的工作量应当以鉴定机构鉴定结论予以认定。鉴定机构虽对部分争议工程进行了鉴定，但***对争议工程亦未予主张，对工程造价应认定为2183448.61元。***为福建五建公司金昌市传媒中心装饰装修工程项目部员工，其行为为履行职务行为，相关后果应当由福建五建公司承受，***要求***承担民事责任的请求不能成立。双方发生矛盾后对***所完成工程量双方未能协商确定，对应付工程款亦不能确定，对***请求延期付款利息请求不予支持。双方行为发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，适用当时的法律、司法解释。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，判决：一、福建五建公司给付***欠款637139.11元，限判决生效10日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，有当事人提交的证据和**在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，福建五建公司分包涉案金昌市传媒中心装饰装修工程后，将装饰装修工程交由***施工，***与福建五建公司形成建设工程施工合同关系，一审定性本案为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。因***系无施工资质的个人，***与福建五建公司形成的建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但涉案工程已经交付使用，***主张工程款的请求应予支持。本案的争议焦点是***完成的工程量如何认定？福建五建公司上诉主张鉴定结论的依据不足，不能作为认定***完成工程的依据。因福建五建公司对***撤场时的工程量未进行确认，亦未与***进行工程结算。一审时***申请施工人员出庭作证，并申请人民法院对完成的工程量进行造价鉴定。福建五建公司对一审法院委托鉴定机构的资质无异议，鉴定机构对***完成的工程进行现场勘验时，福建五建公司参加了勘验，其虽在勘验笔录上拒绝签字，但并未提交工程由他人进行施工的任何证据；鉴定机构依据图纸、证人出庭作证的庭审笔录及现场勘验笔录，依法作出鉴定意见书，并对福建五建公司提出鉴定意见书的异议进行了书面答复，一审法院采信鉴定意见书的结论认定***完成的工程量并无不当。福建五建公司上诉主张应扣除由他人完成的人工费、材料费，因福建五建公司仅提交了收条、销售清单等，一审法院扣除***签字认可的材料款，对***不认可的收条等，福建五建公司未能提供付款的相关凭证予以佐证，其主张应当扣除上述费用的请求依据不足，不予支持。福建五建公司主张应扣除企业管理费、税费、利润等款项，其未提交证据证实福建五建公司实际参与施工、缴纳税款等，其要求扣除上述费用无事实根据和法律依据，该项上诉请求亦不能成立。 综上所述，福建五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10171.39元，由福建省五建装修装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　静 审判员　张　琴 审判员　张　风 二〇二三年三月二十七日 书记员　***